Р Е Ш Е Н И Е № 182 София, 11.01.2018 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в публичното заседание на шестнадесети октомври през две хиляди и седемнадесета година в състав: Председател: Дария Проданова Членове: Емил Марков Ирина Петрова при участието на секретаря Силвиана Шишкова, като изслуша докладваното от съдията Проданова т.д. № 577 по описа за 2017 год. за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], срещу въззивно Решение № 308 от 19.10.2016 год. по т.д.№ 395/2016 год. на Пловдивския апелативен съд. Основанията за касиране на въззивния акт, посочени в жалбата са по чл.281 т.3 ГПК – неправилност на решението на П., поради необоснованост и нарушение на материалния закон. Касаторът счита за неправилно становището, че искът по чл.93 ал.2 ЗЗД се погасява с изтичане на специалната 3-годишна давност по чл.111 ЗЗД, а не с общата 5-годишна давност по чл.110 ЗЗД. Неправилно, според [фирма], съдът се е позовал само на обезщетителната функция на задатъка, приравнявайки го към обезщетение за неизпълнен договор по чл.79 ЗЗД или неустойка по чл.92 ал.1 ЗЗД. Искането е за касиране на въззивното решение и произнасяне по съществото на спора, като искът бъде уважен. Направено е и искане за присъждане на разноски по представен списък по чл.80 ГПК. Ответникът по касация М. А. В., чрез представен по делото писмен отговор по чл. 287 ал.1 ГПК е изразила становище, че касационен контрол не следва да бъде допуснат и евентуално, че касационната жалба по същество е неоснователна. Касационен контрол е допуснат на основание чл.280 ал.1 т.2 ГПК – противоречива съдебна практика по въпроса: „Каква е давността, с която се погасява искът за връщане на двойния размер на задатъка?“. Като взе предвид доводите по жалбата и на основание чл.290 ал.2 ГПК извърши проверка на обжалвания въззивен акт, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о. приема следното: Жалбата е основателна. Производството по делото е по предявен по реда на чл.422 ал.1 ГПК от [фирма] срещу М. В. иск за установяване дължимостта на сумата 43187.40 лв., формирана както следва: 1./ 27051.60 лв. – 1/3 от двойния размер на задатъка (чл.93 ал.2 ЗЗД); 2./ 13525.80 лв. – 1/3 от дължима договорна неустойка (чл.92 ал.1 ЗЗД); 3./ 1822 лв. – обезщетение за забава по чл.86 ал.1 ЗЗД за задължението по п.1; 4./ 788 лв. - обезщетение за забава по чл.86 ал.1 ЗЗД за задължението по п.2 от петитума на исковата молба. Искът/исковете произтичат от сключен на предварителния договор за замяна на недвижими имоти от 14.11.2002 год. с нотариална заверка на подписите рег.№ 4986/14.11.2002 г. на нотариус с рег.№ 185 с район на действие СРС по силата на който М. В. и още 3 физически лица е следвало да прехвърлят на [фирма] 3/5 ид.ч. от кулинарен магазин, ведно с 10% ид.ч. от парцела върху който е построен. От своя страна, едноличното дружество се е задължило да им прехвърли подземен гараж с площ 18.24 кв.м., ведно със съответните ид.ч. от общите части на сградата и правото на строеж. Договорено е изравняване на стойностите на заменяемите имоти. Срокът за осъществяване на замяната е бил с конкретно посочена дата и час – 12.00 ч. на 07.06.2006 год. В Разд.VІІ на предварителния договор е предвидена отговорност при неизпълнение – задатък, договорна лихва, неустойки. Позовавайки се на неизпълнение, [фирма] по реда на чл.417 т.3 ГПК се е снабдил със заповед за незабавно изпълнение за сумата 40577.40 лв., ведно със законната лихва върху нея, считано от 03.06.2011 год. и до окончателното плащане. Първоинстанционният Старозагорски окръжен съд е отхвърлил исковете с правно основание чл.422 ал.1 вр.чл.93 ал.2 ЗЗД и чл.92 ал.1 ЗЗД. Прекратил е производството по исковете с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД. Въззивното производство е било образувано по жалба на [фирма] срещу Решение № 47 от 15.02.2016 год. по гр.д.№ 72/2015 год. на Старозагорския окръжен съд в частта с която е отхвърлил, като неоснователен, предявения от [фирма] срещу М. В. иск за признаване по реда на чл.422 ал.1 ГПК за установено, че тя дължи на [фирма] сумата от 20000 U., равностойни на 27051.60 лв. по курса на БНБ към датата на подаване на заявлението по чл. 417 т.3 ГПК, представляваща 1/3 от двойния размер на задатъка, съгласно раздел VII, т. 1.1. от предварителния договор за замяна на недвижими имоти от 14.11.2002 год. с нотариална заверка на подписите рег.№ 4986/14.11.2002 г. на нотариус с рег.№ 185 с район на действие СРС, както и в частта с която е прекратено производството по акцесорния иск с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД за сумата 1822 лв. – обезщетение за забава, съизмеримо със законната лихва за периода 08.06.2006 год. до датата на подаването на заявлението – 03.06.2011 год. Пловдивският апелативен съд е разделил производството и в частта с която е обжалван прекратителният диспозитив на решението на СтЗОС е образувано частно производство по чл.274 ал.1 ГПК. С влязло в сила определение № 256 от 18.05.2016 год. по ч.т.д.№ 336/2017 год. по описа на П., прекратителната част на решението на СтЗОС е потвърдена. Поради това, тази част на първоинстанционното решение, не е предмет на произнасянето на П. с обжалваното пред ВКС решение. В частта с която Старозагорски окръжен съд е отхвърлил като погасен по давност искът на [фирма] срещу М. В. за признаване за установена дължимостта на сумата 13525.80 лв. - 1/3 от договорна неустойка, първоинстанционното решение е влязло в сила, като необжалвано. За да потвърди решението на СтЗОС, съставът на П. е приел за безспорно, че обещаната конкретно от М. В. за заменяне 1/5 идеална част от недвижимия имот е била продадена на публична продан, за погасяване на нейни данъчни задължения преди предвидената в предварителния договор дата. С оглед на този факт въззивният съд е счел, че прехвърлителката-ответница М. В. сама се е поставила в правната невъзможност да извърши договорената за 07.06.2006 год. окончателна замяна и поради това е неизправна страна по изпълнението на този договор. Стигайки до извода, че на 07.06.2006 год. е била налице виновна невъзможност за изпълнение на предварителния договор от страна на М. В., Пловдивски апелативен съд е направил преценка, че от 12.00 часа на тази дата не само е възникнало, но съгл. чл. 93 ал. 2 предл.2 ЗЗД е станало и изискуемо процесното вземане на [фирма] - дължимия от В. двоен размер на получения от нея задатък. Счел е, обаче, че за процесното вземане на [фирма] по чл. 93 ал. 2 предл. 2 ЗЗД е приложима тригодишната погасителна давност по чл. 111 б.“б“ ЗЗД и то е било погасено по давност на 07.06.2009 год. Заявлението на [фирма] по реда на чл. 417 т.3 ГПК е било депозирано на 03.06.2011 год. и затова възражението на М. В. за изтекла погасителна давност е основателно. Като краен резултат Пловдивски апелативен съд е потвърдил първоинстанционното решение в обжалваната пред него част. По поставения правен въпрос. Както бе посочено по-горе, въпросът по който е налице противоречива съдебна практика е дали давността, с която се погасява искът за връщане на двойния размер на задатъка е 3-годишна или е 5-годишна. С Решение № 521 от 29.06.2009 год. по гр.д.№ 25/2008 год. по описа на Гражданската колегия на ВКС (постановено по реда на чл.218а ал.1 б."б" ГПК (отм.), съставът на IV г.о. е приел, че по отношение на вземането за задатък е приложима общата 5-годишна давност. Мотивирал се е с това, че задатъкът е самостоятелен материалноправен институт, притежаващ специфика, която е наложила самостоятелната му правна уредба – чл. 93 ЗЗД, въпреки, че има прилики с неустойката. Счел е за недопустимо от една изрично формулирана законова разпоредба – чл.111 б.”б” ЗЗД по логически път да се извежда правило с по-широко приложно поле, което обхваща и неуредените случаи. С обжалваното въззивно решение, съставът на П. е приел, че задължението/вземането по чл.93 ал.2 предл.2 ЗЗД има обезщетително-наказателна функция, защото съдържанието му покрива възникналото за неизправната страна задължение за обезвреда на изправната. Поради това, по отношение на вземането е приложима тригодишната погасителна давност по чл. 111 б.“б“ ЗЗД. Съобразно правомощията си по чл.291 т.1 (отм.) ГПК вр.§ 74 от ПЗР на ЗИДГПК (ДВ бр.86/28.10.2017 год.), съдебният състав приема за правилна практиката, материализирана с Решение № 521 от 29.06.2009 год. по гр.д.№ 25/2008 год. на ВКС-ГК, ІV г.о., а именно, че давността, с която се погасява искът за връщане на двойния размер на задатъка е 5-годишна, поради следните съображения: Правната доктрина и съдебната практика са категорични, че функциите на задатъка не са само обезщетителна и санкционна (наказателна), както е приел П., а и потвърдителна и обезпечителна (гаранционна) – чл.93 ал.1 ЗЗД. За разлика от неустойката, задатъкът подлежи на предварително предаване на насрещната страна по договора, преминава в нейния патримониум и служи както за потвърждаване на договора, така и обезпечава изпълнението му. С оглед на това, коя от страните е неизправна, последиците по отношение на задатъка са различни. Ако е неизправна страната, която го е дала, то тя не може да иска връщането му и той си остава в патримониума на страната, която го е приела – чл.93 ал.2 предл.1 ЗЗД. Ако е неизправна приемащата страна, то тя дължи връщането му, като размерът може да бъде двоен. Именно в това е проявният елемент не само на обезщетителната, а и на санкционната му функция. Фактът, че в хипотезата на чл.93 ал.2 предл.2 ЗЗД обезщетително-санкционната функция на задатъка е засилена, не означава, че отпада потвърдително-гаранционната му функция по ал.1 ЗЗД и не го приравнява на обезщетение по смисъла на чл.111 б.”б” ЗЗД. Тук му е мястото да се отбележи, че независимо от обезщетителната функция на неустойката, законодателят я е разграничил изрично от общата хипотеза на обезщетенията в текста на чл.111 б.”б” ЗЗД, поради което лишено от правна логика е съждението, че самостоятелно дефинираният чрез чл.93 ЗЗД задатък се включва в тази обща хипотеза. Не може да бъде споделено становището на П. още и поради това, че аргументите му имат отношение само към хипотезата на чл.93 ал.2 предл.2 ЗЗД, но не и към хипотезата на чл.93 ал.2 предл.1 ЗЗД – задържането на задатъка. При тази хипотеза, ако предаващата страна по развален договор твърди, че е изправна и претендира връщане на задатъка, то в този случай искът не би бил квалифициран като такъв за обезщетение и по отношение на нея би била приложима общата погасителна давност по чл.110 ЗЗД. Съдебният състав не счита, че в зависимост от това, коя е изправната страна по договора, искът за задатък би подлежал на погасяване с различна давност – три или петгодишна. По същество. С оглед становището си по правния въпрос, съдебният състав счита, че следва да се прецени дали към датата на подаването на заявлението по чл.411 ГПК, имащо значението на правно действие по чл.116 ЗЗД, е била изтекла 5-годишната погасителна давност по чл.110 ЗЗД и дали искът е основателен. Началната дата на срока е безспорна и тя наистина е 08.06.2006 год. и 5-годишният срок би изтекъл на 08.06.2011 год., ако не би бил прекъснат/спрян с депозирането на заявление по чл.411 ГПК на 03.06.2011 год. в хипотезата на чл.116 б.”б” и чл.115 ал.1 б.”ж” ЗЗД. Няма спор, че от страна на М. В. не е било изпълнено задължението, поето с предварителния договор от 14.11.2002 год. да прехвърли своята част от имота на 07.06.2006 год. към която датата тя е следвало да бъде собственик на тази част. От това произтича и ищцовото твърдение, че тя дължи на [фирма] сумата от 20000 U., равностойни на 27051.60 лв. по курса на БНБ към датата на подаване на заявлението по чл. 417 т.3 ГПК, представляваща 1/3 от двойния размер на задатъка, съгласно раздел VII, т. 1.1. от предварителния договор. В случая не е налице невиновна невъзможност от страна на М. В., която да би я освободила от отговорност за заплащане на двойния размер на задатъка. Следва да се отбележи и това, че дори такава да би била налице, то и в този случай тя би дължала връщане на даденото от насрещната страна (макар и не в двоен размер и във връзка с друго правно основание), доколкото несключването на окончателен договор не се дължи на виновно неизпълнение на приобретателя спрямо нея към тази дата. Обстоятелството, че по отношение на тази част от имота е било насочено, проведено и приключено индивидуално принудително изпълнение за други (публични) задължения на В. действително обективира невъзможност за замяна, но тя е виновна. Без значение е и последващото придобиване от [фирма] на тази част от имота от трето за настоящия спор лице. От това следва, че предпоставките на чл.93 ал.2 предл.2 ЗЗД за ангажиране отговорността на В. са налице. С депозирания на 04.06.2015 год. отговор на исковата молба, ответницата М. В. освен възражение за изтекла погасителна давност е направила и възражение за прихващане с равностойността на сумата 10000 U. – неустойка по т.3 на разд.VІІ от договора, поради неизпълнено към 07.06.2007 год. задължение от страна на [фирма] за плащане по предварителния договор. С допълнителнатата искова молба дружеството е оспорило това възражение освен като неоснователно, също и като погасено по давност. Съдилищата по същество не са се произнесли по него, поради становището си, че вземането по чл.93 ал.2 предл.2 ЗЗД е погасено по давност. Становището на настоящия съдебен състав е, че възражението по чл.92 ал.1 ЗЗД наистина е погасено по давност, тъй като при вземане за неустойка е приложим чл.111 б.”б” ЗЗД. Дори да се приеме, че М. В. е била изправна страна по предварителния договор (становище, което съставът не споделя), то в този случай началната дата на погасителната давност на вземането и за неустойка би била крайната дата на падежа на задължението – 07.06.2007 год. Към 08.06.1010 год. този срок е бил изтекъл, а както бе посочено по-горе, възражението за прихващане е заявено на 04.06.2015 год. Поради изложените съображения и на основание чл.293 ал.2 ГПК, като постановено в нарушение на материалния закон въззивното решение ще следва да бъде отменено и ВКС се произнесе по съществото на спора, като уважи предявеният иск за установяване дължимостта на сумата 27051.60 лв., ведно със законната лихва, считано от датата на подаването на заявлението по чл.414 ал.1 ГПК – 03.06.2011 год. и до окончателното плащане. С оглед изхода на спора, ответницата по касация ще следва да заплати на касатора и направените по делото разноски за трите съдебни инстанции, възлизащи на 7887 лв., съгласно представения списък по чл.80 ГПК. Предвид на горното, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о. Р Е Ш И: ОТМЕНЯ Решение № 308 от 19.10.2016 год. по т.д.№ 395/2016 год. на Пловдивски апелативен съд, вместо което постановява: ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНО на основание чл.422 ал.1 ГПК вр.чл.93 ал.2 предл.2 ЗЗД, че М. А. В. с ЕГН-[ЕГН] дължи на [фирма] с ЕИК-101015928 сумата 27051.60 лв. (двадесет и седем хиляди петдесет и един лев и 60 ст.), ведно със законната лихва, считано от 03.06.2011 год. и до окончателното и плащане. ОСЪЖДА на основание чл.78 ал.1 ГПК М. А. В. с ЕГН-[ЕГН] да заплати на [фирма] с ЕИК-101015928 сумата 7887 лв., представляваща направени по делото разноски за трите съдебни инстанции. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.