7 Р Е Ш Е Н И Е №.460 гр. София, 2 декември 2015 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение в съдебно заседание на осемнадесети ноември двехиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЕН ПЕТРОВ ЧЛЕНОВЕ: СПАС ИВАНЧЕВ ВАЛЯ РУШАНОВА със секретаря Марияна Петрова при участието на прокурора ИВАЙЛО СИМОВ, след като изслуша докладваното от съдия РУМЕН ПЕТРОВ наказателно дело № 1439 по описа за 2015 г. и за да се произнесе взе предвид: Касационното производство по реда на чл.346 т.2 от НПК е образувано въз основа на постъпили жалби от защитниците на подсъдимия Н. М. Н. – адв.И. А. и адв.М. Р. против въззивна присъда № 10/03.09.2015 г. постановена по внохд № 235/2015 г. по описа на Апелативен съд - Варна. В жалбите и в допълненията към тях са наведени всички касационни основания по чл.348 ал.1 т.1-3 от НПК. Посочено е, че следствие на неправилната оценка на доказателствените източници обжалваната присъда е постановена при липса на безспорни и несъмнени доказателства за извършеното престъпление и неговото авторство. Според защитата съдът е игнорирал, напълно е пренебрегнал, формално е обсъдил и недостатъчно е преценил събраните пред него доказателства, изопачил ги е и превратно ги е интерпретирал. Още в диспозитива на обвинителния акт, възпроизведен и в атакуваната присъда не са посочени немаловажните вредни последици настъпили за [община] – в какво се изразяват те и какъв е техният размер. Тези непълноти касаят основни елементи от състава на вмененото във вина на подсъдимия престъпление и според защитниците водят до ограничаване на процесуалните права на Н.. В самата присъда се наблюдава противоречие между диспозитива и мотивите. Застъпена е тезата, че извършените от подсъдимия действия не съставляват престъпление, тъй като липсва нарушение на чл.43 от ЗОП, като не съществува противоречие между договорната част – чл.4 ал.1 т.3.1 от договора, сключен по реда на ЗОП и чл.66 ал.1 т.1 от ЗМДТ вр. с чл.63 от ЗЗД. С подписването на договора за спогодба и протокола от месец декември 2007 г. от страна на подсъдимия не бил изменен сключения въз основа на проведената обществена поръчка договор, поради което деянието било обективно несъставомерно, още повече, че посочената цена за 1 бр. контейнер не е завишена и отговаря на пазарната такава, поради което не може да се говори за облага, а от там и за вреда. В недостатъчна степен са отчетени всички смекчаващи отговорността обстоятелства като наложените наказания са прекомерно тежки. Претендира се присъдата да бъде отменена и подсъдимият да бъде оправдан по повдигнатото му обвинение или алтернативно делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд или да бъдат намалени наложените наказания. В съдебно заседание подсъдимият Н. Н. - лично и чрез двамата си защитници, поддържа депозираните жалби и моли те да бъдат уважени по наведените в тях съображения, като в последната си дума акцентира върху желанието му да бъде оправдан. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура счита, че жалбите са неоснователни и присъдата на апелативния съд като правилна и законосъобразна следва да бъде потвърдена изцяло. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност съобразно чл.347 ал.1 от НПК, намери следното: В жалбите на защитниците на подсъдимия Н. са наведени идентични оплаквания, които са подкрепени със сходни доводи, което позволява те да бъдат разгледани едновременно. С присъда № 13/13.05.2015 г. по нохд № 80/2015 г. на Окръжен съд - Силистра подсъдимият Н. Н. е признат за невинен и на основание чл.304 от НПК е оправдан по повдигнатото му обвинение по чл.282 ал.2 вр. с ал.1 от НК, като разноските по делото в размер на 283,55 лв. е постановено да останат за сметка на държавата. По протест на прокурор от ОП - Силистра е образувано внохд № 235/2015 г. по описа на Апелативен съд - Варна. С присъдата, предмет на настоящата касационна проверка, на основание чл.336 ал.1 т.2 вр. с чл.334 т.2 от НПК е отменена първоинстанционната присъда като е постановена нова, с която подсъдимият Н. е признат за виновен в това, че на 06.12.2007 г. и на 07.12.2007 г. в [населено място], като длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – кмет на [община], с цел да набави облага за [фирма] е нарушил служебните си задължения по чл.43 ал.1 от ЗОП, като е подписал в качеството си на възложител договор за спогодба от 06.12.2007 г. и протокол от 07.12.2007 г. между [община] и [фирма], с което е изменен съществено чл.4 т.3, 3.1 от вече сключен Договор за изпълнение на обществена поръчка от 27.07.2007 г., чрез поемане на задължение [община] да плати след изрично поискване 126 000 лв. - стойността на 210 бр. контейнери за твърди битови отпадъци и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици, поради което и на основание чл.282 ал.2 вр. с ал.1 от НК и при условията на чл.54 от НК е осъден на две години и шест месеца лишаване от свобода, чието изпълнение на основание чл.66 ал.1 от НК е отложено с изпитателен срок от четири години, считано от влизане на присъдата в сила и лишаване от право да заема държавна и обществена длъжност за срок от три години. В тежест на подсъдимия са възложени и направените по делото разноски в размер на 283,55 лв. Следва да се посочи, че горепосочените съдебни актове са произнесени, след като по искане по чл.420 ал.1 вр. с чл.422 ал.1 т.5 от НПК с решение № 396/27.11.2014 г. по н.д. 1237/2014 г. на ВКС, трето наказателно отделение на основание чл.425 ал.1 т.1 от НПК наказателното производство по делото е възобновено, като са отменени решение № 43/31.03.2014 г. по внохд № 371/2013 г. на АС - Варна и разпореждане № 165/08.11.2013 г. по нохд № 298/2013 г. по описа на ОС - Силистра, с което е прекратено наказателното производство тъй като деянието, описано в обвинителния акт не съставлявало престъпление. Настоящият състав на ВКС не констатира да са налице сочените в жалбите процесуални нарушения, които да са довели до нарушаване право на защита на подсъдимия, тъй като нито обвинителният акт, нито въззивната присъда страдат от претендираната непълнота и противоречие в посочените факти и обстоятелства, позволили на съответния орган на съдебната власт да обоснове съставомерността на извършеното от Н. като престъпление по служба. Обвинителният акт на ОП - Силистра отговаря на изискванията на чл.246 от НПК, изготвен е при съобразяване с правните предписания на чл.55 от НПК и в съответствие с основните положения на ТР № 2/2002 г. на ОСНК на ВКС. Прокурорът е формулирал точно и ясно своята позиция за инкриминираното престъпление с характеризиращите го обективни признаци - време, място, начин на извършване на деянието, субективните измерения в съзнанието на обвиняемия, посочил е доказателствата, подкрепящи описаната фактическа обстановка и приложимия материален закон. Изрично е отбелязано, че немаловажните вредни последици, които са могли да настъпят са от имуществен характер в размер на 126 000 лв., какъвто е размерът на поетия от Н. дълг, като сключената в последствие – пет години по-късно спогодба от 13.11.2012 г. от новия кмет на общината за преструктурирането му чрез намаляването му до 105 000 лв. е без значение за деятелността. В повече от необходимото представителят на държавното обвинение изрично е посочил, че неимуществените вреди се изразяват преди всичко в нарушаване доверието на гражданите относно законосъобразното осъществяване на функциите на органите на местната власт. В случая изрично трябва да се посочи, че в обвинението не е възведен квалифициращият признак по чл.282 ал.2 предл.1 от НК – от деянието да са настъпили значителни вредни последици, а само, че то е извършено от лице, което заема отговорно служебно положение, поради което не е налице и претендираното от страна на защитата наличие на противоречие между обстоятелствената част и диспозитива на обвинителния акт. Ето защо според преценката на настоящия касационен състав съдържанието на обвинителния акт надлежно очертава рамката на наказателното производство срещу подсъдимия чрез формулирането на обвинението по начин, който определя предмета на доказване по повдигнатото обвинение и участието на подсъдимия в него, което гарантира осъществяването на правото на защита. ВКС не споделя и наведените в жалбите възражения за липса на мотиви към присъдата, изразяващи се само в декларативното изброяване на събраните по делото доказателства, без да бъде извършен техния подробен анализ или осъщественият такъв да не удовлетворява изискването за мотивираност на постановения съдебен акт. Изложените в този смисъл оплаквания по-скоро касаят необоснованост на присъдата, което не е сред посочените касационни основания по чл.348 ал.1 от НПК. От друга страна, мотивите към въззивната присъдата са съобразни изцяло с критериите на чл.339 ал.3 вр. чл. 305 ал.1-3 от НПК, като съдът е отговорил детайлно на всички направени пред него възражения. Следствие осъществения цялостен анализ на установените по делото факти и обстоятелства, по които няма спор между страните, апелативният съд е стигнал до извода, че с подписването съответно на 06 и 07.12.2007 г. на „договор за спогодба” и „протокол” съществено е изменен вече сключения на 27.07.2007 г. Договор за изпълнение на обществена поръчка. Осъщественото от Н. изменение, естествено в съгласие с управителя и едноличен собственик на [фирма], е недопустимо, както съобразно действащата към инкриминирания момент разпоредба на чл.43 от ЗОП, така и спрямо всички последващи редакции на тази правна норма до момента, тъй като в случая не е налице, която и да е от визираните в ал.2 на чл. 43 от ЗОП предпоставки за това. В чл.4 ал.1 т.3.1 от сключения на 27.07.2007 г., въз основа на проведената обществена поръчка Договор, изрично е посочено, че [фирма] се задължава за своя сметка да осигури 210 бр. контейнери тип „Бобър”, да ги ремонтира, поддържа и т.н за осъществяване на дейността по сметосъбирането на твърди битови отпадъци в [община] за сумата от 6 200 лв. на месец с включен ДДС при това за десет години, т.е. за този период от време необходимите съдове за договореното сметосъбиране са били осигурени. С последвалите - договор за спогодба от 06.12.2007 г. и протокол от 07.12.2007 г. задължението за осигуряване на процесните 210 бр. контейнери за сметка на спечелилото обществената поръчка търговско дружество е станало за сметка на общината. В случая напълно несъстоятелни са твърденията на самия подсъдим, а и на защитниците, че това се е налагало, за да се отговори на изискванията на чл.66 от ЗМДТ. Цитираната норма не вменява задължение на общината съдовете за сметосъбиране да са нейна собственост, а съдържа правила относно показателите, които следва да се имат предвид при определяне на таксата за битови отпадъци при вземането на решение от общинския съвет. Самото наименование на постигнатите допълнителни договорености „Договор за спогодба” и „Протокол”, а и с оглед самото им съдържание, където изрично е посочено – „с оглед Договор за ВОП/27.юли 2007 г.”, „във връзка с изпълнението на Договор по ЗОП/27.07.2007 г.” следва единственият възможен извод, че е изменен вече сключения Договор за възлагане на обществена поръчка от 27.07.2007г.. С оглед на гореизложеното, при констатираното съдържание на въззивната присъда и на мотивите към нея, ВКС не намира да е било допуснато съществено нарушение на правото на защита на подсъдимия Н., още по малко съдът да е изградил вътрешното си убеждение върху несъдържащи се в доказателствените средства фактически данни или предположения, които нямат доказателствена опора, като по този начин да са създадени процесуални пречки за разкриване на обективната истина по делото. Неоснователни са и направените оплаквания на защитата на подсъдимия за допуснато нарушение при приложението на материалния закон. В рамките на приетите за безспорно и категорично доказани фактически положения по делото и в съответствие с нормативната база апелативният съд правилно е достигнал до извода, че подсъдимият Н. е осъществил състава на вмененото му във вина престъпление по служба по чл.282 ал.2 предл.2 вр. с ал.1 от НК. Подсъдимият в качеството му на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение - кмет на [община] е нарушил разпоредбите на чл.43 ал.1 от ЗОП, като със сключването на последващите договор за спогодба и протокол съответно от 06 и 07.12.2007 г. е изменил подписания на 27.07.2007 Договор за изпълнение на обществена поръчка. В случая визираната възможност за настъпване на "немаловажни вредни последици" се намира в причинно-следствена връзка с инкриминираното неправомерното поведение на подсъдимия. При сключването на договора за спогодба и протокола Н. съзнателно е излязъл от рамките на вече подписания договор от 27.07.2007г., сключен след провеждането на обществената поръчка, въз основа на решение на Общинския съвет. В разрез с клаузите на Договора от 27.07.2007 г., според който осигуряването на 210 бр. контейнери е било за сметка на спечелилото обществената поръчка дружество осъществяващо услугите по сметосъобирането в общината за период от десет години, само пет месеца по-късно кметът е задължил общината да придобие собствеността върху контейнерите. Настъпилият транслативен ефект е довел до неправомерно облагодетелстване на [фирма] и настъпването на посочените по-горе и визирани в закона вредоносни последици. С постигането на спогодбата от 13.11.2012 г. по повод образуваното търг.дело № 239/2012 г. на ОС - Силистра единствено са намалени реално настъпилите финансови щети на общината от 126 000 лв. на 105 000 лв., което в случая обаче е ирелевантно предвид рамката на повдигнатото обвинение. Незавеждането на договора за спогодба и протокола /от 06 и 07.12.2007 г./ и буквално скриването им от главния счетоводител на общината предвид въведената система на „двойния подпис”, а впоследствие и от държавния финансов инспектор при извършената финансова инспекция на [община] през 2010 г. красноречиво подкрепят възприетото от апелативния съд наличие на пряк умисъл в действията на подсъдимия и специалната цел, приети в мотивите по правната квалификация във връзка със субективната страна на престъплението. Предвид гореизложеното ВКС намира, че обстоятелствата от кръга на подлежащите на доказване са установени по категоричен и несъмнен начин. Наличните по делото доказателствени източници са обсъдени от апелативния съд по действителното им съдържание, като при анализа им не се установява игнориране или превратност, а изразеното от страна на подсъдимия и защитниците несъгласие с приетите за установени фактически констатации и правни изводи от въззивиния съд е тяхно право, което обаче не съответства на доказателствения материал по делото. Неоснователни са и наведените единствено в жалбата на адв.А. възражения относно претендираното наличие на явна несправедливост на наложените наказания. Въззивният съд подробно е мотивирал вида и размера на наложените наказания, които съответстват на тежестта на извършеното престъпление и на обществената опасност на дееца, и според настоящия касационен състав в максимална степен ще съдействат за постигане целите на наказанието, визирани в чл.36 от НК. В случая не е пренебрагнато, което и да е посочените в жалбата смекчаващи отговорността обстоятелство или неговата тежест да е подценена, поради което липсват основания за смекчаване на наложените на Н. наказания. Водим от горното Върховният касационен съд, първо наказателно отделение намира, че жалбите са неоснователни и присъдата на въззивния съд като правилна и законосъобразна следва да бъде оставена в сила, поради което и на основание чл.354 ал.1 т.1 от НПК Р Е Ш И : ОСТАВЯ в сила присъда № 10/03.09.2015 г. по нохд № 235/2015 г. по описа на Апелативен съд - Варна. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: