2 Р Е Ш Е Н И Е № 69 С., 24.06.2011 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховен касационен съд на Република България , Трето гражданско отделение в открито заседание на четиринадесети февруари две хиляди и единадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ:Е. Т. ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА Д. О. К. При участието на секретаря Цветанка Найденова и след като изслуша докладваното от съдията К. гр.д.№ 584/2010 год., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на В. Г. П.,Д. Х. П., Е. Р. П. и В. Р. П., чрез адв. А. Г. срещу решение №1574/15.12.2009 по гр.д. № 1903/2009 год. на Софийски апелативен съд , с което след като е отменено решението на Софийски градски съд от 08.04.2009 год. по гр.д. № 4637/2007 год., е постановено ново решение , с което предявеният от касаторите против Н. К. П. от [населено място] иск с пр. осн. чл. 254 във вр. чл. 97,ал.1 ГПК / отм./ е отхвърлен като неоснователен. В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на обжалваното решение. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което предявеният иск да бъде уважен. С жалбата е представено изложение по чл. 284,ал.3,т.1 ГПК на основанията за допустимост на касационното обжалване. Ответникът по касация Н. К. П. от [населено място] оспорва основателността на касационната жалба по същество. С определение № 978 от 05.10.2010 год. по делото въззивното решение е допуснато до касационно обжалване по следните процесуалноправни въпроси : 1.относно доказателствената тежест за установяване факта на сключване на договора за заем , предвид обстоятелството, че този вид договори са реални по своя характер, както и вида на провежданото доказване на този факт; 2.относно процесуалната сила и доказателствената стойност на направено извънсъдебно признание от ответника по делото, съдържащо неизгодни за тази страна факти и доказателствената стойност на дадения от тази страна отговор по чл. 114 ГПК, който включва изгодни за страната факти и 3.относно предпоставките при които е налице сила на пресъдено нещо по чл. 221 ГПК / отм./ По първите два въпроса касационното обжалване е допуснато на осн. чл. 280,ал.1,т.2 ГПК, а по третия въпрос на осн. чл. 280,ал.1, т.1 ГПК. В отговор на поставените въпроси ВКС, състав на 3-то г.о. приема следното: По първия въпрос: Заемът за потребление е реален договор, който се счита сключен, когато въз основа на постигнатото съгласие между страните по него едната страна даде, а другата получи в заем парична сума. Това следва от разпоредбата на чл. 240 ЗЗД, където сделката е регламентирана.С оглед на това, за да има договор за заем, освен постигнато съгласие между страните следва да има и реално предаване на сумата, предмет на договора . Когато такова реално предаване на сумата липсва, фактическия състав на сделката не е осъществен.Предаването на заетата сума е в доказателствена тежест на страната, която се позовава на сключения договор за заем и основава претенциите си на този договор. При спор относно дължимостта на сума за която се твърди, че е дадена в заем, в доказателствена тежест на страната, която се позовава на сделката е при условията на пълно доказване да установи обстоятелството,че сумата е предадена. В този смисъл са представените по делото Р №1653/06.01.2004 год., постановено по т.д. № 2582/2002 год. на ВКС, ТК, Р № 271/14.07.2005 год. по т.д. №526/2004 год. на ВКС, ТК, Р № 885/30.09.2008 год. по гр.д. № 2497/2007 год. на ВКС, 3-то г.о.,Р №727/05.07.2006 год. по т.д. № 250/2006 год. на ВКС, ТК, Р № 875/11.01.2006 год. по гр.д. № 431/2005 год. на ВКС, ІІ г.о. , като даденото в тези решения , постановени по реда на чл. 218а,ал.1,б.”б” ГПК разрешение на поставения въпрос, настоящият състав намира за правилно. По втория въпрос: Признанието представлява обяснение на страна по делото, което представлява доказателствено средство, когато съдържа неизгодни за нея факти.Признанието на неизгодни за страната факти може да се направи пред съда или пред друг орган, пред другата страна или пред трето лице. Когато не е направено пред съда разглеждащ спора, признанието е извънсъдебно. Ако същото бъде доказано, то представлява годно доказателствено средство, което съдът следва да вземе предвид при решаването на спора.Извънсъдебното признание може да бъде доказано или със свидетелски показания или с документа, който го материализира . На такова доказано извънсъдебно признание на неизгодни за страната по спора факти , не може да бъдат противопоставени обясненията на тази страна, дадени по чл. 114 ГПК/ отм./ които съдържат изгодни за нея факти и същото да бъде отречено само въз основа на тези обяснения. В този смисъл е даден отговор на втория от поставените въпроси в представените по делото Р № 3372/09.10.1959 г. по гр.д. № 6888/59 , І Г.о на ВКС, Р № 226/ 26.01.1977 год. по гр.д. № 1971/76 г. І г.о. , Р. №28/28.02.1999 год. по гр.д. № 3114/1997 год. ІV г.о. Р № 883/05.04.1969 г. по гр.д. № 390/69 г. ІІ г.о., който настоящия състав намира за правилен. По третия въпрос: Съгласно т.18 от ТР № 1 от 04.01.2001 год. на ВКС по т.гр.д. №1/2000 год. на ОСГК на ВКС със сила на пресъдено нещо се ползва решението по отношение на спорното материално право, въведено с основанието и петитума на иска като предмет на делото.Следователно за да е налице сила на пресъдено нещо , което да обуслови непререшаемост на спора, с който съдът е сезиран, следва между същите страни, да е бил разрешен спор за същото спорно материално право. Когато макар и между същите страни е бил разрешен спор за друго материално право, не е налице сила на пресъдено нещо по см. на чл. 221,ал.1 ГПК / отм./ По основателността на касационната жалба: Съдилищата са били сезирани с отрицателен установителен иск с пр. осн. чл. 254, във вр. чл. 97,ал.1 ГПК , с който се иска да се установи, че В. Г. П. и Д. Х. П., Е. Р. П. и В. Р. П.,последните трима като наследници на Р. В. П. , не дължат сумата от 15 000 лв. като дадена в заем от ответника , 2 700 лв. – лихва върху главницата от 15 000 лв. за периода 01.01.2002 год.01.07.2002 год. , 900 лв. лихва върху същата главница за периода от 01.07.2002 год. до 01.08.2002 год., 6% месечна лихва върху главницата от 01.08.2002 год. до окончателното й изплащане и разноски в размер на 372 лв. , по изпълнителен лист от 13.08.2002 год.,издаден по гр.д. № 951/2002 год. на Казанлъшкия районен съд въз основа на нотариален акт за договорна ипотека № 135, том ІІ, рег. №2702, дело № 361/2001 год. Твърденията на ищците – касатори в настоящото производство са , че сумите не се дължат, доколкото претендираната като главница сума никога не е била получавана в заем от посочените в нотариалния акт заемополучатели В. П. и Р. П..Доколкото сумата не е реално предадена фактическия състав на договора за заем е недовършен и сделката е нищожна. С оглед на това сумата не подлежи на връщане . Не са възникнали и задълженията за лихви, поради забава във връщането на сумата. Лихви не се дължат и поради нищожност на клаузата, с която са уговорени поради тяхната прекомерност, което е в противоречие с добрите нрави / чл. 26,ал.1 ЗЗД/. Считат, също така, че договорът за заем, сключен при условията посочени в нотариалния акт за ипотека,в който е инкорпориран, е нищожен поради противоречието му със закона, доколкото същият е спекулативен, а отпускането на парични заеми с цел печалба е банкова дейност , която според чл.1,ал.1 и ал.4 ЗБ/ отм./ може да се извършва само от банките. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че предаването на заемната сума - тоест сключването на договора за заем се установява от тълкуването на текста вписан в нотариалния акт за учредяване на ипотека като обезпечение на заема и доколкото по делото липсват други относими доказателства в тази насока . Същевременно съдът не е ценил дадени от ответника показания пред прокуратурата относно сключването на процесния договор , които съдържат неизгодни за него факти като е приел, че същите се опровергават от дадените от него отговори пред съда по реда на чл. 114 ГПК, които съдържат изгодни за ответника факти. Приел е също така, че наведените в исковата молба доводи за недължимост на процесната сума поради нищожност на договора за заем на посочените в исковата молба основания не следва се обсъждат, доколкото те са били предмет на друг правен спор като със сила на присъдено нещо е прието ,че договорът за ипотека е действителен.С оглед на това съдът е приел, че следва да се занимае единствено с довода на ищците относно недължимост на вземането, доколкото сумата не е реално получена, тъй като този довод не е бил предмет на производството, приключило с влязло в сила решение. Изводите на въззивния на съд не могат да бъдат споделени . От текста на представения нотариален акт, с който е учредена договорна ипотека като обезпечение на процесния заем, не може да се направи категоричен извод, че заемната сума от 15 000 лв. реално е била предадена. Такъв извод може да се направи само при изрично изявление на страните, че сумата се предава при подписването на нотариалния акт или е предадена от заемателя на заемополучателите Р. В. П. и В. Г. П., каквото в договора липсва или ако по делото е представена разписка удостоверяваща това предаване . Във всички случаи в тежест на ответника по иска е да установи при условията на пълно доказване, че сумата е предадена, което по делото не е сторено. В нарушение на процесуалните правила въззивният съд е ценил изявлението на тази страна по 114 ГПК / отм./ , че сумата по заема е била предадена като е приел, че същото опровергава направеното извънсъдебно признание на ответника, пред органите на Прокуратурата от което явства , че договор за заем за конкретната сума от 15 000 лв. между страните не е бил сключен. С оглед на изложеното по делото не е установено при условията на пълно доказване, че заемната сума от 15 000 лв. действително е била предадена. С оглед на това процесния договор за заем не е сключен и суми по него не се дължат. Това се отнася както до главницата, така и до лихвите за забава поради акцесорния характер на това вземане. На това основание предявеният иск се явява основателен и следва да бъде уважен. Последното изключва необходимостта от обсъждане на останалите основания за нищожност на договора за заем като сключен в противоречие със ЗБ / отм./ и конкретно за нищожност на клаузата за лихва , като сключена в нарушение на морала.Освен това липсата на договор за заем изключва възможността същият да е нищожен поради противоречието му със закона или с морала в отделни негови части. Въззивният съд не е изложил съображения досежно тези основания за нищожност като е приел, че същите са преклудирани с влязлото в сила решение постановено по гр. д. № 937/2004 год. на Казанлъшкия районен съд, което се ползва със сила на пресъдено нещо досежно действителността на договора. Този извод е неправилен , доколкото решеният със сила на пресъдено нещо спор между страните по цитираното дело е относно недействителност на договора за ипотека на осн. чл.167 и чл. 170 ЗЗД, докато визираните възражения касаят недействителността на договора за заем, който макар и да е инкорпориран в нотариалния акт с който е сключен договора за ипотека, представлява самостоятелен договор. С оглед на изложеното въззивното решение е неправилно и следва да бъде касирано като вместо него се постанови ново решение, с което предявеният иск да бъде уважен. Предвид изхода на делото на касаторите ищци следва да се присъдят направените пред трите инстанци разноски в размер на 3 646 лв. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд , състав на 3-то г.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение №1574/15.12.2009 по гр.д. № 1903/2009 год. на Софийски апелативен съд И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по отношение на Н. К. П. от [населено място], че В. Г. П.,Д. Х. П., Е. Р. П. и В. Р. П., последните трима като наследници на Р. В. П. , всички от [населено място], Общ. К. , не дължат сумата от 15 000 лв. като дадена в заем от Н. П. , 2 700 лв. – лихва върху главницата от 15 000 лв. за периода 01.01.2002 год.01.07.2002 год. , 900 лв. лихва върху същата главница за периода от 01.07.2002 год. до 01.08.2002 год., 6% месечна лихва върху главницата от 01.08.2002 год. до окончателното й изплащане и разноски в размер на 372 лв. , по изпълнителен лист от 13.08.2002 год.,издаден по гр.д. № 951/2002 год. на Казанлъшкия районен съд въз основа на нотариален акт за договорна ипотека № 135, том ІІ, рег. №2702, дело № 361/2001 год. ОСЪЖДА Н. К. П. от [населено място] да заплати на В. Г. П., Д. Х. П., Е. Р. П. и В. Р. П., всички от [населено място], Общ. К. направените в производството разноски в размер на 3646 лв. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: