6 Р Е Ш Е Н И Е № 88 Гр. София,27.05. 2013 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното съдебно заседание на двадесет и четвърти април през две хиляди и тринадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА БОНКА ЙОНКОВА при секретаря София С. изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 374/2012 година Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на П. Х. Х. от [населено място], обл. П., срещу решение № 34 от 25.01.2012 г., постановено по в. гр. д. № 1384/2011 г. на Пловдивски апелативен съд. С посоченото решение е потвърдено решение № 1433 от 01.11.2011 г. по гр. д. № 1895/2011 г. на Пловдивски окръжен съд, с което по реда на чл.422, ал.1 ГПК е признато за установено, че П. Х. Х. дължи на А. Д. Д. сумата 80 000 лв. по запис на заповед от 05.06.2009 г., издаден като обезпечение на задължение за връщане на заем, получен на 05.06.2009 г. по силата на писмен договор за заем от 26.02.2009 г., ведно със законната лихва от 08.04.2011 г. до окончателното плащане, за която сума е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по чл.417 ГПК в производството по ч. гр. д. № 6535/2011 г. на Пловдивски районен съд, и са присъдени разноски на ищеца по чл.78, ал.1 ГПК в общ размер 3 804.07 лв. В касационната жалба се прави искане за отмяна на въззивното решение и за отхвърляне на иска по чл.422, ал.1 ГПК с присъждане на разноските. К. твърди, че решението е необосновано, постановено при неправилна преценка на фактите и доказателствата по делото и в нарушение на материалния закон. Поддържа оплаквания, че въззивният съд е признал за съществуващо вземането по записа на заповед, издаден като обезпечение по повод сключен на 26.02.2009 г. договор за заем на сумата 80 000 лв., без ищецът да е доказал предаването на обещаната в заем сума. Излага доводи, че в противоречие със закона и със задължителната практика на ВКС съдът е придал на записа на заповед доказателственото значение на разписка за сключен заем като е презумирал предаването на заемната сума от факта на неговото издаване. Ответникът по касация А. Д. Д. от [населено място] оспорва касационната жалба по съображения в писмен отговор, поддържани от процесуалния му представител и в открито съдебно заседание. Изразява становище, че обжалваното решение следва да остане в сила, тъй като произнасянето по иска с правно основание чл.422, ал.1 ГПК е съобразено със самостоятелния правопораждащ ефект на записа на заповед в качеството му на абстрактна правна сделка и със специфичните уговорки в договора, обезпечен с издадения от касатора запис на заповед. С определение № 11 от 09.01.2013 г. въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по значимия за изхода на делото правен въпрос за възможността записът на заповед, издаден за обезпечаване на вземане към издателя по сключен с поемателя договор за заем, да послужи като доказателство за предаване на заемната сума на заемателя /издател на менителничния ефект/, ако няма други доказателства за реалното предаване на сумата. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания съобразно правомощията по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното : Въззивният съд е потвърдил решението на първата инстанция, с което е уважен предявеният от А. Д. Д. против П. Х. Х. установителен иск с правно основание чл.422, ал.1 ГПК за съществуване на парично вземане в размер на 80 000 лв., произтичащо от издаден на 05.06.2009 г. запис на заповед с падеж 05.09.2009 г., след като е достигнал до извод, че записът на заповед е редовен от външна страна и удостоверява възникването и изискуемостта на вземането. Преценявайки доказателствата по делото, възраженията на ответника в отговора по чл.131 ГПК и депозираните по реда на чл.176 ГПК обяснения на ищеца, съдът е приел за безспорно обстоятелството, че записът на заповед е издаден като обезпечение във връзка със сключен между страните писмен договор от 26.02.2009 г., с който ищецът - заемодател се е съгласил да предостави в заем на ответника сумата 80 000 лв. в срок до 05.06.2009 г. За неоснователно е счетено основното защитно възражение на ответника - че не дължи плащане по записа на заповед, тъй като ищецът не му е предал обещаните в заем 80 000 лв. Изложени са мотиви, че заемната сума несъмнено е получена от ответника, след като той е издал записа на заповед на датата 05.06.2009 г., когато страните са се споразумели да се извърши предаването на паричните средства, посочил е като падеж на записа на заповед договорения падеж на задължението за връщане на заема /05.09.2009 г./ и не се е възползвал от предвидената възможност да развали едностранно договора, ако не получи заема до 05.06.2009 г. Като е съобразил уговорките в договора и действията по издаване на записа на заповед, въззивният съд е приел, че за ищеца е възникнало вземане към ответника за връщане на предоставения заем и в резултат на този извод е признал за съществуващо вземането по записа на заповед, издаден като обезпечение на породеното от заемното правоотношение каузално вземане. Решението е неправилно. Записът на заповед е абстрактна правна сделка, с която издателят обещава безусловно да плати на поемателя или на негова заповед определена сума пари /чл.535, т.2 ТЗ/. Основанието за задължаване не е елемент от фактическия състав на абстрактните сделки и поради това причината за обещаното плащане не е сред задължителните реквизити по чл.535 ТЗ, които формират съдържанието на записа на заповед. Изискванията на чл.535 ТЗ към формата и съдържанието на записа на заповед изключват възможността той да служи като доказателство за предхождащи или съпътстващи издаването му каузални правоотношения между издателя и поемателя. Редовният от външна страна запис на заповед не може да изпълни и ролята на разписка по чл.77, ал.1 ЗЗД, удостоверяваща предаване на отразената в текста му парична сума, тъй като по дефиниция от чл.535, т.2 ТЗ той материализира само безусловното обещание на издателя за плащане, не и негово удостоверително изявление, че е получил пари от поемателя. Доказването на каузално правоотношение или на предаване на парични средства посредством записа на заповед е мислимо и възможно единствено в хипотезата, когато освен реквизитите по чл.535 ТЗ, менителничният ефект съдържа и други вписвания, отнасящи се до каузални правоотношения между издателя и поемателя и/или до извършена помежду им размяна на пари. От гледна точка на формалната редовност на записа на заповед тези вписвания следва да се считат за неписани, но от процесуална гледна точка те могат да придадат на записа на заповед значението на пряко писмено доказателство за паралелно каузално правоотношение между страните по абстрактната сделка, от което зависи възникването и съществуването на менителнично вземане. Съобразявайки изложеното, настоящият състав на ВКС се присъединява към формираната по реда на чл.290 ГПК задължителна практика на ВКС в решение № 78/17.07.2009 г. по т. д. № 29/2009 г. на І т. о. и решение № 21/15.03.2012 г. по т. д. № 1144/2010 г. на І т. о., с която е даден отрицателен отговор на поставения в производството по чл.288 ГПК правен въпрос - дали при липса на други доказателства за сключен договор за заем, обезпечен със запис на заповед, записът на заповед може да послужи като доказателство за сключването на договора и за предаване в заем на отразената в текста му парична сума от поемателя /заемодател/ на издателя /заемател/. В цитираните решения е изразено категорично становище, че редовният запис на заповед не изпълнява функциите на доказателство за сключен заем, нито на разписка за предаване на парични средства по договор за заем; При доказана в процеса връзка между записа на заповед и договор за заем сключването на договора, в т. ч. и предаването на заема като елемент от неговия фактически състав, следва да се извърши с други доказателства, извън самия запис на заповед. Въззивният съд се е произнесъл по иска с правно основание чл.422, ал.1 ГПК в отклонение от посочената задължителна практика и е направил необосновани и незаконосъобразни изводи за съществуване на спорното вземане. Според твърденията в исковата молба, вземането, предмет на установяване с иска по чл.422, ал.1 ГПК, произтича от записа на заповед, послужил като документ по чл.417, т.9 ГПК за издаване на заповед за изпълнение в проведеното от ищеца А. Д. заповедно производство. С отговора на исковата молба ответникът и настоящ касатор П. Х. е въвел твърдения, че е издал записа на заповед като обезпечение по повод обещание на ищеца да му предостави в заем сумата 80 000 лв. Гаранционно - обезпечителната роля на записа на заповед е призната изрично от ищеца в депозираните пред първоинстанционния съд обяснения по чл.176 ГПК. При така заявените процесуални позиции на страните въззивният съд е процедирал правилно и в съответствие със задължителната практика на ВКС по приложението на чл.422 ГПК /решение № 149/05.11.2010 г. по т. д. № 49/2010 г., решение № 85/05.07.2012 г. по т. д. № 438/2011 г. на І т. о., решение № 159/20.12.2012 г. по т. д. № 960/2011 г. на І т. о., решение № решение № 41/22.04.2010 г. по т. д. № 575/2009 г. на ІІ т. о., решение № 143/01.02.2013 г. по т. д. № 870/2011 г. на І т. о., решение № 24/03.04.2013 г. по т. д. № 998/2011 г. на І т. о. и др./ като е изследвал заемното правоотношение, посочено от длъжника като причина за менителничното задължаване за плащане на сумата 80 000 лв. Ответникът е оспорил съществуването на вземането с правоизключващо лично възражение, изведено от каузалното правоотношение, а именно - че вземането за връщане на заема не е възникнало поради непредаване на обещаните в заем парични средства. Естеството на възражението, противопоставено от издателя на записа на заповед и ответник по иска с правно основание чл.422, ал.1 ГПК, изисква провеждане на пълно и главно доказване от ищеца - поемател, че е извършено предаване на обещания паричен заем като условие за сключване на договора за заем и за възникване не само на вземането за връщане на заема, но и на обективираното в записа на заповед гаранционно вземане за сумата 80 000 лв. Неправилна е преценката на въззивния съд, че е доказана обвързаността на страните от валидно сключен договор за заем, обезпечен с издадения от касатора запис на заповед. Договорът за заем е уреден в чл.240 ЗЗД като реален договор, с който заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи срещу задължение за връщането им. Предаването на сумата или вещта е елемент от фактическия състав на договора за заем и необходима предпоставка за пораждане на заемното правоотношение с произтичащото от него вземане за връщане на заетата сума или вещ. За доказване на обезпеченото със записа на заповед заемно правоотношение по делото е представен писмен договор от 26.02.2009 г. Договорът е наименован „договор за паричен заем”, но не носи белезите на договор за заем по смисъла на чл.240 ЗЗД, тъй като съдържанието му материализира само съгласието на страните ищецът да предостави в заем на ответника сумата 80 000 лв. в срок до 05.06.2009 г. срещу задължение за връщането й до 05.09.2009 г. /чл.1 и чл.2/, не и предаването на обещаната в заем сума. След като не удостоверява предаването на заемната сума, договорът не може да се разглежда като доказателство за възникване на заемното правоотношение, сочено за източник на обезпеченото със записа на заповед парично вземане за връщане на сумата 80 000 лв. Настоящата инстанция не споделя извода на въззивния съд, че предаването на заемната сума следва да се счита за доказано с факта на издаване на записа на заповед. В чл.7 от договора страните действително са уговорили, че при получаване на заема заемателят ще издаде в полза на заемодателя запис на заповед, за да гарантира връщането на заетите парични средства, но тази уговорка не е достатъчна, за да обоснове несъмнен извод, че записът на заповед от 05.06.2009 г. е издаден след или едновременно с предаването на обещания заем. Записът на заповед също не доказва пряко предаването на заема, доколкото е редовен от външна страна и удостоверява единствено безусловното обещание на ответника - сега касатор, да плати на ищеца сумата 80 000 лв. на датата 05.09.2009 г. Съвпадението между датата на издаване на записа на заповед и датата, на която според клаузата на чл.1 от договора е следвало да се осъществи предаването на заема, както и идентичните падежи на записа на заповед и на задължението за връщане на заема, създават вероятност заемната сума да е предадена преди или най-късно в деня на издаване на менителничния ефект. Признаването на спорното вземане за съществуващо обаче е обусловено от категорично доказване на пораждащия вземането юридически факт - договорът за заем, обезпечен със записа на заповед. Поради това положителното произнасяне по иска с правно основание чл.422, ал.1 ГПК не може да почива на предположения, че договорът е сключен и че е породил гарантираното със записа на заповед вземане за връщане на обещания паричен заем. По делото липсват не само преки, но и косвени доказателства за извършено между страните предаване на сумата 80 000 лв., което обстоятелство не позволява да се приеме, че е сключен договор за заем на същата сума като източник на спорното вземане. Д. на ищеца и ответник по касация, че с оглед уговорката в чл.1 от договора е нелогично заемателят да издаде записа на заповед, без да е получил заемните средства, също не води до извод за сключен между страните договор за заем. Нелогично е и предаването в заем на парични средства на стойност 80 000 лв. без изискване на разписка от заемателя за тяхното получаване. Разписката, съгласно чл.77, ал.1 ЗЗД, би удостоверила изпълнението на поетото с клаузата на чл.1 задължение за предаване на сумата 80 000 лв. в срок до 05.06.2009 г. Ответникът по касация не твърди да се е снабдил и да разполага с такава разписка, а отсъствието на разписка поставя под съмнение предаването на обещания заем като условие за възникване на установяваното по реда на чл.422 ГПК парично вземане. Като е признал за съществуващо предявеното в заповедното производство вземане, въпреки отсъствието на доказателства за възникване на обезпеченото със записа на заповед каузално вземане, Пловдивски апелативен съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено на основание чл.293, ал.2 ГПК и спорът да се разреши по същество с отхвърляне на иска по чл.422, ал.1 ГПК. С оглед изхода на делото въззивното решение следва да се отмени и в частта за разноските, вместо което на касатора да се присъдят разноски по чл.78, ал.3 ГПК за трите съдебни инстанции в размер на сумата 5 235 лв., съгласно списък по чл.80 ГПК. Мотивиран от горното и на основание чл.293, ал.2 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 34 от 25.01.2012 г., постановено по в. гр. д. № 1384/2011 г. на Пловдивски апелативен съд, и вместо него постановява : ОТХВЪРЛЯ предявения от П. Х. Х. с ЕГН [ЕГН] от [населено място], обл. П., против А. Д. Д. с ЕГН [ЕГН] от [населено място], [улица], ет.1, ап.3, установителен иск с правно основание чл.422, ал.1 ГПК за съществуване на парично вземане в размер на 80 000 лв. по запис на заповед от 05.06.2009 г. с падеж 05.09.2009 г., въз основа на който е издадена заповед № 4460/11.04.2011 г. за изпълнение на парично задължение по чл.417 ГПК в производството по ч. гр. д. № 6535/2011 г. на Пловдивски районен съд. ОСЪЖДА А. Д. Д. да заплати на П. Х. Х. сумата 5 235 лв. /пет хиляди двеста тридесет и пет лв./ - разноски по делото, на основание чл.78, ал.3 ГПК. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :