Р Е Ш Е Н И Е № 182 София, 20.08.2018 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България,второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 29.05.2018 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА при участието на секретаря Л.Златкова като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 2447 /2017 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационната жалба на ”ТЕЛЕКОМ ИНЖЕНЕРИНГ” АД /н/, [населено място] против въззивното решение на Софийски апелативен съд № 972 от 27.04.2017 г., по т.д.№ 2760/2016 г., с което след отмяна на допълнителното решение на Благоевградския окръжен съд № 2149 от 18. 04.2016 г., по т.д.№ 20151200900026 е уважен установителния иск по чл. 694, ал.1 ТЗ на „ИНВЕСТБАНК” АД, гр. София срещу настоящия касатор, като ответник – солидарен длъжник, за разликата над присъдените 501 174.64 евро с левова равностойност 980 212.40 лв., до претендираните 872 020.92 евро, равняващи се на 1 705 524.68 лв.. В останалата част, с която е потвърдено решението на Благоевградския окръжен съд № 1181 от 29. 02.2016 г., по т.д. № 20151200900026 за признаване на установено, че в полза на ищеца съществуват вземания, неприети в производството по несъстоятелност на ответното търговско дружество по т.д.№ 314/2013 г. на Благоевградския окръжен съд, произтичащи от договор за банков кредит №01/2009-В/30.12.2009 г. и анекс №1 към него въззивното решение на Софийски апелативен съд не е допуснато до касационно обжалване и е влязло в сила. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалвания съдебен акт, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила - касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Основната теза на касатора е, че в хода на производството пред въззивния съд вземането на ищеца, предмет на специалния установителен иск по чл.694 ТЗ, е намаляло чрез извършените погасителни плащания в хода на образуваните изпълнителни производства по описа на ЧСИ Ш. Д. и на ЧСИ Г.Ц., които въззивната инстанция не е съобразила. Ответникът по касационната жалба, чрез пълномощника си – ю.к. Б., възразява по основателността на въведените касационни основания. Поддържа, че доколкото искът по чл.422 ГПК е идентичен с иска по чл.694, ал.1 ТЗ по своя предмет, то по отношение извършените от длъжника погашения намират приложение задължителните постановки в т.9 на ТР № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС, според които събраните по издаден изпълнителен лист суми не се вземат предвид при определяне на кредиторовото вземане в исковото производство по чл.422, ал.1 ГПК проведено срещу длъжника. Следователно в разглежданата хипотеза на предявен установителен иск по чл.694 ТЗ събраните суми в производството по индивидуалното принудително изпълнение срещу солидарен длъжник, следва единствено да се вземат предвид от синдика при изготвяне сметката за разпределение. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените оплаквания и доводите на страните, след преценка на данните по делото, съобразно процесуалното правило на чл.290, ал.2 ГПК, намира: Касационното обжалване е допуснато с определение на състав на второ търговско отделение на ВКС № 138 от 01.03. 2018 г., на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, по отношение на определения за значим за изхода на делото въпрос на процесуалното право, свързан с приложението на чл.235, ал.3 ГПК: „Следва ли съдът при постановяване на решението си, да съобрази нововъзникнали факти и обстоятелства, които имат съществено значение за правилното решаване на спора?” За да постанови обжалвания съдебен актвъззивният съд е приел, че „ИНВЕСТБАНК”АД, [населено място], като кредитор на обявения в неплатежоспособност длъжник ”ТЕЛЕКОМ ИНЖЕНЕРИНГ”АД/н/, [населено място] има правен интерес и надлежна активна легитимация да предяви специалния установителен иск по чл.694, ал.1 ТЗ за пълния размер на исковата сума. Възприетото разрешение е аргументирано както с вида и характера на заявеното по реда на чл.688, ал.1 ТЗ кредиторово вземане - произтичащо от валиден договор за финансов кредит № 01/2009-В / 30. 12. 2009 и анекс № 1 към него, по който кредитополучател е “ЗСТ” АД и солидарен длъжник ответното ТД /н/, така и с включването му от синдика в списъка на неприетите вземания, възражението срещу който, пред съда по несъстоятелността, е оставено без уважение. Позовавйки се на формираната по реда на чл.274, ал.3 ГПК практика на ВКС, според която установителният иск по чл.422, ал.1 ГПК е идентичен с този по чл.694, ал.1 ТЗ, решаващият състав на Софийски апелативен съд, по арг. от т.9 на ТР на ОСГТК на ВКС № 4/2013 г. от 18.06.2014 г., е преценил като неоснователно защитното възражение на ответника за погасяване на част от дължимите суми в образувано срещу кредитополучателя индивидуално изпълнително производство.Изложени са съображения, че реалното намаляване на претендираното вземане със събраните суми в производството по индивидуалното принудително изпълнение по изп.д.№ 831/ 2012 г. на ЧСИ Ш. Д. с рег.№ 796 на КЧСИ, образувано срещу солидарния длъжник „ЗСТ”АД, разпределени в полза на ищцовата Банка за погасяване на част от главницата по първия транш от договора за кредит, безспорно включваща се в общия размер на претенцията и по чл. 694, ал.1 ТЗ в случая е правно ирелеванвно. Съображенията са, че преценката за съществуване на конкретното вземане на Банката –кредитор към несъстоятелния длъжник, така както е индивидуалзирано в исковата молба по основание и размер следва да се извърши към момента на предявяване на установителния иск по чл. 694, ал.1 ТЗ, съответно към момента на надлежното му второ изменение, допуснатото от съда. Поради това и извършените след предявяване на иска погашения на дълга, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, не следва да бъдат зачетени от решаващия съд по общото правило на чл.235, ал.3 ГПК, а следва единствено да бъдат взети предвид от синдика при изготвяне сметката за разпределение в откритото спрямо ответника производство по несъстоятелност. Въз основа на възприетото разрешение Софийски апелативен съд е отменил, като неправилно, отхвърлителното допълнително решение на първостепенния съд. Признал е за установено по отношение на ”ТЕЛЕКОМ ИНЖЕНЕРИНГ ”АД /н/, [населено място], съществуването на вземане на ищцовата Банка и за разликата над присъдената от Благоевградския окръжен съд сума 501 174.64 евро с левова равностойност 980 212.40 лв. до заявените 872 020.91 евро/ левова равностойност 1 705 524.68 лв. – главница по първия транш от договор за банков кредит от 30.12.2009 г. и анекс № 1 към същия. В останалата част по отношение признатото за установено вземане на „ИНВЕСТБАНК” АД, гр. София, предмет на въззивната жалба на ”ТЕЛЕКОМ ИНЖЕНЕРИНГ” АД /н/, въззивният съд е споделил изцяло фактическите и правни изводи на първостепенния съд и прилагайки процесуалното правило на чл.272 ГПК е препратил към мотивите на първоинстанционния съдебен акт. В допълнение позовавайки се на общото правило на чл.304 ТЗ и след извършено тълкуване волята на солидарните длъжници, обектвирана в процесния договор за кредит и анекс в съответствие с изискването на чл.20 ЗЗД, решаващият състав на въззивната инстанция е отрекъл да е налице твърдяната от отетника привидност на поетото общо задължение и възникналата от него солидарната отговорност за последния, наред с кредитополучателя „ЗСТ ”АД и прикрит, чрез нея договор за поръчителство, І.По правния въпрос, обусловил допускане на касационно обжалване: Утвърдителният отговор на поставения процесуалноправен въпрос произтича от следното: Практиката на ВКС по приложението на чл.235, ал.3 ГПК, формирана по реда на чл.290 ГПК, в част от която се включат и цитираните от касатора съдебни актове, е последователна и трайно непротиворечива. Същата е в см., че решението на съда трябва да отразява правното положение между страните по делото, каквото е то към момента на приключване на устните състезания. Следователно решаващият съд, трябва да изгради своите изводи относно спорното право върху всички онези факти, които страните са имали възможност да обсъдят в хода на процеса, като вземе предвид и фактите настъпили след предявяване на иска, но преди приключване на устните състезания, ако те са от значение за спорното право, предмет на делото, така както е индивидуализирано в основанието и петитума на предявения иск, било защото го пораждат или защото го погасяват. Обстоятелството, че преценката на съда за основателност на иска следва да бъде направена с оглед на материалноправното положение в деня на приключване на устните състезания, а не в дена на предявяване на иска, означава, както е прието и в решение № 2 от 09.02.2017 г., по гр.д.№ 2947 / 2016 г. на ІV г.о. на ВКС, правните изводи в което настоящият съдебен състав изцяло споделя, че изпълнявайки вмененото му от чл.235, ал.3 ГПК задължение решаващият съд съобразява и онези факти, настъпили след предявяване на иска. Не попадат в обхвата на чл.235, ал.3 ГПК само факти и обстоятелства, настъпили след предявяване на иска, които са спорни между страните, подлежат на доказване от последните, но по отношение на тях съдът не е указал доказателствената тежест за тяхното установяване, не е дал възможност на страните да се запознаят с така твърдяните факти и да заявят дали ги признават или оспорват, какъвто не е разглежданият случай. Задължението на съда, установено в чл.235, ал.3 ГПК, е уредено Глава ХVІІІ „Решаване на делата” на Част втора ”Общ исков процес”, поради което предвид разпоредбата на чл.377 ГПК, няма основание да се отрече приложението му и в производството по чл. 694, ал.1 ТЗ – общо състезателно и исково, доколкото нито е изрично изключено от законодателя, нито подобно изключване следва от предмета на този специален установителен иск. Нещо повече, предявяването на иска по чл.694, ал.1 ТЗ е свързано единствено с установяване задълженията на длъжника в производството по несъстоятелност с оглед удовлетворяване на кредиторите в това универсално изпълнително производство и затова, както е прието в трайната непротиворечива практика на ВКС, с погасяване задълженията, предмет на установителния иск, т.е с удовлетворяване на кредитора за вземането, предмет на същия, правният интерес от този специален установителен иск отпада. Липсата на правен интерес, начална или настъпила в хода на делото, безспорно обуславя недопустимост на предявения иск и води до прекратяване на делото. Следователно и извършеното частично удовлетворяване на кредитора на вземането, настъпило в хода на производството по чл.694 , ал.1 ТЗ, признато от последния, не е правно ирелевантно и не обуславя правен извод, че направените от длъжника погашения не следва да бъдат взети предвид, съобразно общото процесуално правило на чл.235, ал.3 ГПК. Вярно е, че в казуалната практика на ВКС, обективирана в определение № 483, по ч.т.д.№ 1827/ 2014 г. на ІІ т.о. и решение № 6/21.01.2016 г., по т.д.№ 1562 / 2015 г. се приема, че когато предмет на установяване е едно и също вземане – предмет и на издадена в заповедното производство заповед за изпълнение, искът по чл. 422, ал.1 ГПК предявен преди откриване на производството по несъстоятелност на ответника, е идентичен по своя предмет с иска по чл. 694, ал.1 ТЗ и като предявен по- късно последният би бил недопустим. Възприетото разрешение, обаче, касае конкретна хипотеза на издадена срещу длъжника в несъстоятелност влязла в сила, с формирано изпълнително действие, заповед за изпълнение, а аргументите са, че откриване на производството по несъстоятелност не би могло да създаде нова привилегия, нова процесуалноправна възможност длъжникът в несъстоятелност, да оспорва вземането по тази заповед, на основание на факти, съществували към момента, към който е могъл и е следвало да проведе защитата си срещу този съдебен акт. Поради това и задължителните постановки в т.9 и т.13 на ТР № 4/2013 г. от 18.06.2014 г. на ОСГТК на ВКС, според настоящия съдебен състав, са неотносими за производството по чл.694, ал.1 ТЗ, извън хипотезата в цитираната казуална практика на касационната инстанция, различна от разгледаната от Софийски апелативен съд. ІІ.По същество на въведеното касационно основание: Разгледана по същество, касационната жалба, приета за процесуално допустима, е и основателна. Предвид дадения отговор на поставения процесуалноправен въпрос обжалваното въззивното решение, което не съответства на практиката на ВКС се явява неправилно, поради допуснато нарушение на същественото съдопроизводствено правило на чл.235, ал.3 ГПК. Дори да се възприеме изразеното от въззивния съд разбиране за пълен идентитет между иска по чл. 422, ал.1 ГПК и иска по чл.694, ал.1 ГПК, без да се държи сметка за конкретната хипотеза разгледана в посочената казуална практика на ВКС, дадените разяснения с цитираната в обжалваното решение задължителна практика на ВКС за липсата на основание при определяне актуалния размер на дълга в исковото производство по чл.422, ал.1 ГПК, да бъдат зачетени събраните в образуваното срещу длъжника изпълнително производство суми за удовлетворяване кредиторовото вземане по издадения изпълнителен лист, в случая са неотносими. Освен, че са аргументирани с препращащата разпоредба на чл. 422, ал.3 ГПК, която е неприложима за производството по чл. 694, ал.1 ТЗ, имащо съвсем различна цел и предназначение, тези задължителни постановки, формирани в изпълнение регламентираната в чл.124 от Конституцията функция на ВКС, са дадени във вр. тълкуването на конкретни законови разпоредби, поради което, по арг. от чл. / чл.124, ал.1 ЗСВ, във вр. с чл. 126 и чл.127 ЗСВ/ не могат да бъдат прилагани нито разширително, нито по аналогия, както е процедирал въззивният съд. Отделно е, че и аналогията, като правна техника, е уредена от законодателя с цел преодоляването на съществуващи празноти в закона <analogia legis> или в правото <analogia iuris> като правен ред, но не и в съдебната практика, гарантирайки по този начин въведената с чл.2 ГПК забрана на отказа от правосъдие. Затова и аналогията е приложима само при наличие на определените в чл.46, ал.2 ЗНА предпоставки, които в случая, предвид изричната регламентация на производството по чл.694 ТЗ, безспорно не са били налице. С оглед изложеното и предвид отсъствието на спор в съдебната практика и правна доктрина, че принудителното изпълнение също се явява способ за погасяване на задълженията наред с доброволното изпълнение и цели удовлетворяването на кредитора, настоящият съдебен състав намира, че извършените погашения на дълга в хода на исковото производство по чл.694, ал.1 ТЗ, на които ответникът се позовава, независимо, че са в резултат на проведено индивидуално изпълнително производство спрямо различен от ”ТЕЛЕКОМ ИНЖЕНЕРИНГ ”АД /н/, солидарен длъжник, са факти, които настъпили след предявяване на иска, имат значение за спорното право и е следвало да бъдат обсъдени и съобразени от въззивния съд. Предвид приетото от Банката- ищец изпълнение чрез ЧСИ Г. Ц., както и разпределените и суми в качеството на присъединен взискател по посоченото изп. дело на ЧСИ Ш. Д., с рег.№ 796 на КЧСИ и възражението на ответника за размера на предявеното вземане, въззивният съд, по арг. от чл.122, ал.1 ЗЗД, е следвало да съобрази и абсолютното действие на солидарността, изключващо кредитор съгласил се да получи от един от солидарните длъжници част от дължимата престация, вкл. въз основа на проведени в изпълнителното производство изпълнителни действия, би могъл да търси от останалите друго, извън разликата над тази част, вкл. чрез предявяване на вземането реда на чл.685, ал.1 ТЗ, респ. по чл.688 ТЗ. Изложените съображения налагат да се приеме, че обжалваното въззивно решение в частта, с която след отмяна на допълнителното решение на Благоевградския окръжен съд № 2149 от 18. 04.2016 г., по т.д.№ 20151200900026 е уважен установителния иск по чл. 694, ал.1 ТЗ на „ИНВЕСТБАНК” АД, гр. София срещу ”ТЕЛЕКОМ ИНЖЕНЕРИНГ”АД, в качеството му на солидарен длъжник, за разликата над присъдените 501 174.64 евро с левова равностойност 980 212.40 лв., до претендираните 872 020.92 евро, равняващи се на 1 705 524.68 лв., като постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и закона, следва да бъде отменено. Делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който след преценка на събраните по делото доказателства за извършени погашения на дълга, следващи датата на подаване на молбата на Банката –кредитор по чл. 688 ТЗ да определи актуалния размер на заявеното за установяване вземане, съобразно допуснатото надлежно изменение на иска, като при необходимост изслуша и допълнителна съдебно- счетоводна експертиза. При повторното разглеждане на делото, въззивният съд следва да се произнесе и по отговорността за деловодните разноски пред Върховния касационен съд, на осн. чл.294, ал.2 ГПК. Мотивиран от горното, настоящият съдебен състав на второ търговско отделение на ВКС, на осн. чл.293, ал.3, във вр. с ал.1 ГПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивното решение на на Софийски апелативен съд № 972 от 27.04.2017 г., по т.д.№ 2760/2016 г., в частта, с която е уважен предявения от „ИНВЕСТБАНК” АД, гр. София срещу ”ТЕЛЕКОМ ИНЖЕНЕРИНГ”АД, в качеството му на солидарен длъжник, положителен установителен иск по чл. 694, ал.1 ТЗ за разликата над сумата 501 174.64 евро/ петстотин и една хиляди сто седемдесет и четири евро и шестдесет и четири евроцента/, с левова равностойност 980 212.40 лв./ деветстотин и осемдесет хиляди двеста и дванадесет лева и четиридесет стотинки/ до претендираните 872 020.92 евро/ осемстотин седемдесет и две хиляди и двадесет евро и деветдесет и два евроцента/, с левова равностойност 1 705 524.68 лв./един милион седемстотин и пет хиляди петстотин двадесет и четири лева и шестдесет и осем стотинки/. ВРЪЩА делото в тази му част за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд. В ОСТАНАЛАТА част въззивното решение на Софийски апелативен съд е влязло в сила. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: