Р Е Ш Е Н И Е № 209 гр. София, 11.11.2016 година Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на седемнадесети октомври две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Жанина Начева ЧЛЕНОВЕ: Галина Захарова Петя Шишкова при секретар Илияна Рангелова и в присъствието на прокурора от ВКП Божидар Джамбазов, като разгледа докладваното от съдията П. Шишкова КНОХД № 842/16. год. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по реда на чл. 346, т. 2 от НПК по постъпила касационна жалба от защитника на подсъдимите С. Т. П. и Н. С. П. срещу присъда № 1556 от 18.03.2016г. на Окръжен съд–гр. Благоевград, постановена по ВНОХД № 301 по описа на съда за 2015г. С въззивната присъда е отменена присъда № 213/2015г. на Районен съд–гр. Сандански, с която двамата подсъдими са признати за невиновни и са оправдани по повдигнатото обвинение за престъпление по чл.234 ал.1 пр.2, вр. чл.20 ал.2 от НК. Благоевградският окръжен съд е признал двамата подсъдими за виновни в това, че на 17.10.2011г. около 22.30ч., в [населено място], на [улица], в стая на приземния етаж на къщата и в постройка в двора, в съучастие помежду си като съизвършители, държали акцизни стоки без бандерол, когато такъв се изисква по закон, съгласно чл.25 ал.1 и 2 и чл.28 ал.1 от ЗТТИ, чл.2 т.2, чл.4 т.1 и 7, чл.11 ал.1 от ЗАДС, а именно 855 кутии цигари „Y.“ и 120 кутии цигари „S. S.“ на обща стойност 6 991,87лв. и случаят не е маловажен. На всеки е наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години, глоба в размер на стойността на предмета на престъплението, и лишаване от право да упражняват професия или дейност, свързана с продажба и производство на акцизни стоки за срок от две години. Изпълнението на наказанието лишаване от свобода е отложено на основание чл.66 ал.1 от НК за изпитателен срок от три години. На основание чл.234 ал.3 от НК цигарите са отнети в полза на държавата. Отнети са и иззети от подсъдимите пари и мобилен телефон, като вещи, предназначени и послужили за извършване на умишлено престъпление. С касационната жалба се иска отмяна на въззивната присъда и оправдаване на подсъдимите, а алтернативно – намаляване на наложените наказания. Релевират се и трите касационни основания по чл.348 ал.1 от НПК. Твърди се, че присъдата е необоснована, тъй като липсват доказателства, че именно П. са държали цигарите без бандерол. Оспорват се показанията на свидетелите – полицейски служители, с аргумент, че пресъздават само оперативна информация, възразява се срещу позоваването на ВДС в нарушение на чл.177 ал.1 от НПК и срещу игнорирането на показанията на свидетелите, които са в роднински връзки с подсъдимите. Наложеното наказание се счита за несъобразено с чистото съдебно минало, добрите характеристични данни и младата възраст на Н. П.. В съдебното заседание защитникът на двамата подсъдими поддържа касационната жалба. Счита, че в доказателствените средства, събрани по делото се съдържа единствено оперативна информация, че авторството е изведено въз основа на предположение, без да е обсъдено обстоятелството, че до мястото, на което са държани цигарите са имали достъп и други лица. Счита, че приложените ВДС съдържат записи на телефонни разговори, отнасящи се до легална продажба на цигари. В заключение, моли и двамата подсъдими да бъдат признати за невиновни и оправдани по повдигнатото обвинение. Алтернативно, пледира за намаляване на изпитателния срок, както и за определяне на по-ниско наказание на подсъдимия Н. П. в сравнение с това на С. П.. Подсъдимите не се явяват в съдебно заседание и не взимат становище по съществото на делото. Прокурорът намира жалбата за неоснователна. Според него доказателствата са в достатъчен обем за обосноваване на осъдителна присъда, анализът на доказателствата е подробен и адекватен, а наложените наказания са достатъчно леки, тъй като са определени в размер, близък до минималния. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: Оплакванията за съществено нарушение на процесуалния закон са неоснователни. В по-голямата си част те са аргументирани с доводи за необоснованост на извода на съда за авторството на деянието, които са извън предмета на касационната проверка, доколкото необосноваността не е сред лимитативно изброените основания по чл.348 ал.1 от НПК. Внимание заслужават две от направените възражения, сочещи на нарушение на чл.13 и чл.14 ал.2 от НПК. Първото е за неспазване разпоредбата на чл.177 ал.1 от НПК, а второто за незаконосъобразно игнориране на съществени части от показанията на свидетелите, намиращи се в родствени връзки с подсъдимите, провокирано от погрешно интерпретиране на нежеланието им да се ползват от възможността по чл.121 ал.1 от НПК. Така релевираните процесуални нарушения, обаче, следва да бъдат обсъждани единствено във връзка с начина, по който решаващият по фактите съд е формирал изводите си по въпросите, включени в предмета на доказване в наказателното производство. Настоящият състав дължи последното уточнение, предвид обстоятелството, че мотивите на атакувания съдебен акт съдържат пространно изложение на събития, които по време и място са извън конкретиката на повдигнатото обвинение и са ирелевантни за изводите относно престъпното деяние и отговорността на извършителите. Става въпрос за описанието на времето, мястото и начина, по който двамата подсъдими са се сдобили с вещите, предмет на престъплението и конспиративния начин на транспортирането им, съставляващо съдържанието на цялата стр.5 от мотивите към присъдата. Вззивният съд се е позовал на информация, събрана чрез използване на специални разузнавателни средства и на показанията на свидетелите Б. и В. /приобщени чрез прочитане след изразено съгласие по реда на чл.371 т.1 от НПК/. Последните двама са полицейски служители, чиито показания са напълно сходни и условно могат да се разделят на две части – първата се отнася до занимания на подсъдимите по принцип, станали им известни от неназовани „оперативни източници“, т.е. не допринася за изясняване на обективната истина в процеса. Втората част, отнасяща се до събития от инкриминираната дата, стилистично се отличава с употребата на безлични глаголни форми, а съдържателно - с възпроизвеждане на информация, получена в резултат на наблюдение, проследяване и подслушване. Никой от двамата не е заявил, да е възприел лично някое от събитията, за които свидетелства, нито се е позовал на източник, различен от източника, ползван за изготвяне на веществените доказателствени средства, приложени по делото. Налага се заключението, че в тази им част фактическите изводи на съда, въпреки аргументирането им с показанията на двама свидетели, всъщност се основават единствено на данните от специалните разузнавателни средства, следователно са изградени в нарушение на забраната по чл.177 ал.1 от НПК, както твърди жалбоподателя. Независимо от това, констатираното процесуално нарушение не рефлектира върху крайния изход на делото, защото е допуснато в хода на събирането и проверка на доказателства, свързани с обстоятелства извън визираните в чл.102 от НПК. Подсъдимите са обвинени в това, че на 17.10.2011г. около 22.30ч., в [населено място], в имот на [улица], държали 855 кутии цигари „Y.“ и 120 кутии цигари „S. S.“ без бандерол. Времето, мястото и начинът на придобиване на цигарите, както и транспортирането им от граничния пункт до [населено място], остава извън фактическите рамки на обвинението, не влияе на съставомерността на деянието, нито е от значение за наказателната отговорност на двамата П.. По отношение на съществените факти и най-вече осъществяването на действия, съставляващи изпълнителното деяние от страна на подсъдимите, данните събрани чрез използване на СРС не са изолирани, а се подкрепят от писмени и гласни доказателствени средства, както и веществените доказателства 975 кутии цигари. Наличието на инкриминираните акцизни стоки в имота на Н. С. се установява по безсъмнен начин от надлежно изготвен протокол за оглед на местопроизшествие, протокола за доброволно предаване, показанията на собственика на къщата и на поемните лица. По този факт няма спор по делото. Данните, уличаващи двамата подсъдими като извършители се извеждат от съдържанието на телефонните разговори с тяхно участие, приобщени чрез ВДС. И двамата са обсъждали в разговорите си различни марки и количества цигари, включително и от вида на намерените на [улица]. Пътували са един след друг в различни автомобили в посока от [населено място] към [населено място]. В 19.58ч. са се уговорили да се срещнат „при бабата“, каквато се явява живущата на адреса С.. Същевременно са се уговаряли с неустановени лица, да им доставят цигари. Придвижването им е било съпроводено с изказани притеснения и повишено внимание. В 20.23ч. С. П. си е уговорил среща „до пет минути“ на „лечебницата“. От показанията на св.Б. и св.Д. се установява, че къщата на тъста и тъщата му се намира точно до ветеринарната лечебница в града. В подкрепа на установеното чрез използване на СРС са и два съществени факта, установени чрез свидетелски показания – местонахождението на подсъдимите и достъпа им до мястото, където са съхранявани цигарите. С. П. е задържан от свидетелите В. и Щ. на същата [улица], близо до къщата на С. малко преди изземването на цигарите. Св.Т. установява, че никой от двамата не се е намирал преди това на адреса, където живеят. Имотът, от който е иззет предмета на престъплението е на родителите на съпругата на С. П. и майка на Н. П.. Подсъдимите са от ограничения кръг лица с достъп до мястото. От разпитите на останалите се установява, че никой от тях не е знаел че инкриминираните вещи се съхраняват там. След съпоставка с показанията на св.С., която сутринта е почиствала стаята на приземния етаж, се установява, че цигарите са оставени по-късно в същия ден. Упреците на защитника към оценката на показанията на свидетелите С., С. и П. са неоснователни. Същественото обстоятелство, във връзка с което са разпитвани е възможността на двамата подсъдими за достъп до местата, на които са открити цигарите. По този въпрос е констатирано известно противоречие между съобщеното от С. в хода на досъдебното и съдебното производство, като в мотивите си съдът подробно е обосновал причините, поради които не приема тезата, че бащата и синът не са били в състояние да влязат в стаята на приземния етаж. Интерпретацията, съдържаща се в касационната жалба, че съдът смята твърденията им за недостоверни, тъй като не са се възползвали от възможността да откажат да свидетелстват е съвсем неточна. Извън родствената връзка, съдът подробно е обсъдил и съществуващите противоречия, както вътрешни, така и с останалите източници на информация. По този повод следва да се отбележи, че съдът не е кредитирал показанията на свидетелите в частта им, в която се сочи, че е имало само един ключ от стаята, който се е намирал у С.. Всъщност същественият въпрос е дали подсъдимите са имали достъп до стаята, а не какво са знаели възрастните родители на П. за това кой има ключ и кой влиза там. Възможността им да се снабдят с ключ се установява извън всякакво съмнение и при пълно кредитиране на показанията на С. и П. – на всички е било известно къде в апартамента държи С. ключа от стаята, а ключ от апартамента се е съхранявал в дома на П.. При аргументиране на явната несправедливост на наказанията защитникът е изтъкнал довод, че не са индивидуализирани поотделно за всеки един от подсъдимите. По същество възражението следва да се разгледа и във връзка с чл.348 ал.1 т.2 от НПК, доколкото действително е допуснато нарушение на чл.301 ал.2 от НПК. В диспозитива на присъдата подлежащите на решаване въпроси са решени общо за двамата подсъдими, вместо поотделно. В частта от мотивите, касаеща определянето на наказание, смекчаващите и отегчаващи обстоятелства са изброени също без разграничение. Така допуснатото процесуално нарушение не е основание за отмяна на присъдата, тъй като не е довело до ограничаване процесуалните права на подсъдимите. Въпреки че липсва отделно разглеждане на въпросите по чл.301 ал.1 от НПК за всеки един от съучастниците, начинът по който е формулирана присъдата позволява без затруднения да разберат по какво обвинение – фактическо и юридическо, са признати за виновни, както и какво наказание по вид и размер им е наложено. Липсата на възприети различни смекчаващи или отегчаващи обстоятелства означава, че въззивният съд не е оценил приноса на някой от двамата като по-значителен в сравнение с този на другия, което не е недопустимо. Преценката дали в конкретния случай наистина е така, е свързана с касационното основание по чл.348 ал.1 т.3 НПК. Оплакванията за несъразмерна тежест на наложените наказания са неоснователни по отношение на наказанията „лишаване от свобода“ и „глоба“. Действително Н. П. е с чисто съдебно минало, но наложеното му наказание „лишаване от свобода“ е в размер, значително по-близък до минималния, отколкото до средния, при все че са отчетени отегчаващи вината обстоятелства – съучастие и създадена организация, сочеща, че проявата не е инцидентна. Изпитателният срок и глобата са в минималния възможен размер. Всяка допълнителна снизходителност би отдалечила постановената присъда от постигане на целите по чл.36 ал.1 от НК. Що се отнася до С. П., неговото наказание е определено при пълно игнориране факта на осъждането му през 2013г. за същото престъпление, но поради липса на протест няма възможност да то бъде съобразено от касационната инстанция. Санкционната част на присъдата следва да бъде коригирана по отношение на лишаването от права. С налагането на наказание лишаване от право подсъдимите да упражняват професия или дейност, свързана с продажба и производство на акцизни стоки за срок от две години, съдът е допуснал нарушение на материалния закон. При налагане на наказанията по чл.37 ал.1 т.6 и 7 от НК, съдилищата са задължени да съблюдават няколко основни принципа. Първият е въведен с разпоредбата на чл.50 ал.1 от НК и се състои в това, че лишаването от право да се заема определена длъжност или да се упражнява определена професия или дейност се постановява само когато характера на извършеното престъпление е несъвместим със тях. Друга особеност на този вид наказание е, че забраната се отнася до точно посочена професия или дейност, като обхваща цялостното й упражняване, а не само извършването на отделни действия, свързани с нея. Освен това, извършилите престъпления следва в определените от закона случаи да бъдат лишавани само от права, които те притежават към момента на постановяване на присъдата, но не и от евентуални бъдещи права. В конкретния случай присъдата не би могла да бъде потвърдена в частта, касаеща лишаването от право да се упражнява определена професия, тъй като не е посочено за какви професии се отнася забраната. Отделно, всеки един от двамата подсъдими е заявил пред съда, че е безработен, т.е. не е установено са упражнявали каквато и да било професия към момента на постановяване на контролирания акт. Присъдата е неправилна и по отношение на лишаването на подсъдимите от право да извършват дейност, свързана с продажба и производство на акцизни стоки. Установено е, че цигарите, предмет на престъплението са били предназначени за продажба. В тази връзка може да бъде споделено становището, че търговията с цигари, представлява легална дейност, която е несъвместима с характера на извършеното престъпление поради това, че би улеснила в значителна степен евентуални бъдещи подобни противоправни прояви. Няма причина, обаче, този извод да бъде отнесен към други дейности, напълно различни от търговията с цигари, каквито са производството им или търговията и производството на други видове акцизни стоки, напр. горива. Освен това, както вече беше посочено, забраната следва да обхваща определения вид дейност, в случая търговията като цяло, а не само част от нея, каквато е извършването на продажби. Никой от двамата подсъдими не би следвало да бъде лишаван от право да държи и продава цигари, като елементи от осъществяването на търговска дейност, тъй като не го е притежавал към момента на постановяване на присъдата. За да се постанови такова наказание е било необходимо съдът да констатира наличието на право за дееца да упражнява търговия с цигари. В случаите, когато съществува нормативно въведен разрешителен, регистрационен или друг ограничителен режим, за разлика напр. от неограничената възможност за заемане на някои длъжности от пълнолетни граждани, е необходимо подсъдимите да са получили разрешение за упражняване на дейността по надлежния ред. По отношение на производството и търговията с акцизни стоки, и по-специално с тютюн и тютюневи изделия, законодателят е въвел разрешителен режим, обхващащ както момента предхождаш заплащането на акциз и получаването на бандероли, така и съхранението и търговията с вече облепени с бандерол изделия. Производството, складирането, получаването и изпращането на акцизни стоки, докато са под режим отложено плащане на акциз се осъществява само от търговци, отговарящи на условията на чл.47 ЗАДС и получили лиценз по реда на чл.50 и чл.51 от ЗАДС. Производството и търговията с тютюневи изделия със заплатен акциз и бандероли също е нормативно уредено в ЗТТИ. Съгласно чл.24 от ЗТТИ производството на тютюневи изделия се извършва от лица, регистрирани по Търговския закон и Закона за кооперациите. Според чл.30 ал.1 от същия закон тютюневите изделия се продават от търговци, притежаващи разрешение за продажба на тютюневи изделия, издадено при условията и по реда на ЗАДС. Тъй като С. и Н. П. не разполагали с лиценз или разрешение за осъществяване на този вид дейност, лишаването им от право да я упражняват представлява налагане на наказание в нарушение на материалния закон, което следва да бъде отстранено от касационната инстанция /в този смисъл Р №594/13 на І н.о., Р №50/13 на ІІІ н.о. и Р № 244/12 на ІІ н.о. на ВКС/. За пълнота следва да се отбележи, че касационният съд констатира неправилно посочване на норми от Закона за тютюна и тютюневите изделия и Закона за акцизите и данъчните складове, като нарушени. П. са били обвинени и признати за виновни в една от формите на изпълнителното деяние на престъплението по чл.234 от НК - "държане на акцизни стоки без бандерол". За съставомерността на деянието е необходимо предмет на престъплението да са акцизни стоки по смисъла на закон, както и изискването за бандерол да е предвидено в закон. Първото обстоятелство е въведено в хипотезата на правната норма чрез препращане към разпоредбата на чл.2 т.2, вр. чл.4 т.1 от ЗАДС, а второто в диспозицията й чрез препращане към чл.28 ал.1 от ЗТТИ. В този смисъл материалният закон е приложен правилно. В обвинителния акт и присъдата съставът на престъплението по чл. 234 от НК е запълнен освен с тях и с нормите на чл. 25, ал. 1 и 2 от Закона за тютюна и тютюневите изделия, чл. 4, т. 7 и чл.11 ал.1 от Закона за акцизите и данъчните складове. Последните три норми от двата закона не съдържат правило за поведение или забрана, а дефинират понятия като „цигари“ и „бандерол“, поради което с тях не би могла да бъде запълнена бланкетната норма. Разпоредбата на чл.25 ал.1 от ЗТТИ, от друга страна, се отнася до продажбата, а не до държането на тютюневи изделия, поради което е неотносима в случая. С оглед на това и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 и 3 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ присъда № 1556 от 18.03.2016г., постановена по ВНОХД № 301/2015г. по описа на Окръжен съд-Благоевград, като отменя наложеното на подсъдимите С. Т. П. и Н. С. П. наказание лишаване от право да упражняват професия или дейност, свързана с продажба и производство на акцизни стоки за срок от две години. ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата й част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: …......................... ЧЛЕНОВЕ: ............................. .............................