6 1 Р Е Ш Е Н И Е № 633 София, 24 януари 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на деветнадесети декември две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН НЕДЕВ ЧЛЕНОВЕ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА РУЖЕНА КЕРАНОВА при участието на секретаря Даниела Околийска и в присъствието на прокурора Юлияна Петкова изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова дело № 2171 по описа за 2012 година. Постъпило е искане от осъдения С. О. Ю. за възобновяване на внохд № 286/12 г. на Окръжния съд – гр.Бургас, с което се претендира наличието на основанията по чл.422, ал.1, т.5, във връзка с чл.348, ал.1, т.т.1-3 НПК. Правят се алтернативни искания за – оправдаване, връщане на делото за ново разглеждане или намаляване на наказанието. Пред ВКС осъденият и защитата му поддържат искането. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура преценява искането за основателно по отношение на основанията по чл.348, ал.1, т.т.2 и 3 НПК. За да се произнесе ВКС, първо наказателно отделение взе предвид следното: С присъда по нохд № 280/11 г. Районният съд – гр.Айтос, за деяние, извършено на 10.02.2011 г., осъдил подс.Ю. на основание чл.234, ал.2, т.1, ал.3, във връзка с ал.1, чл.26, ал.1 НК на две години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване в затвор. На основание чл.68, ал.1 НК съдът привел в изпълнение наказанието лишаване от свобода за срок от седем месеца, наложено на осъдения с влязла в сила присъда по нохд № 378/10 г. на АРС, като определил първоначален строг режим на изтърпяване в затвор. На основание чл.234, ал.3 НК АРС отнел в полза на държавата предметът на престъплението. Направените по делото разноски са възложени на осъдения. С решение № 143 от 13.07.2012 г. по внохд № 286/12 г., образувано по жалба на подс.Ю., Окръжният съд – гр.Бургас потвърдил присъдата на АРС. Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка ВКС, първо наказателно отделение установи: Искането е допустимо, а по същество – частично основателно. 1.Възражението за допуснати съществени нарушения на процесуални правила е неоснователно. Данните, изложени в искането на осъдения, в подкрепа на основанието по чл.348, ал.1, т.2 НПК са следните: обвинителният акт е неясен, тъй като от същия не е ясно какво количество цигари е продавал осъдения в [населено място]; изземването на инкриминираните кутии цигари от лекия автомобил на семейството на осъдения, независимо от това, че е извършено по време на оглед на превозното средство, не е утвърдено от съда по реда на чл.161 НПК; оспорва се доказателствената основа на обвинението, свързано с показанията на поемните лица и фотоалбума към протокола за оглед на местопроизшествие; изменението на обвинението, направено от прокурора, по реда на чл.287, ал.1 НПК е незаконосъобразно; мотивите на първоинстанционната присъда са изготвени в нарушение на изискванията на чл.305, ал.3 НПК. Обвинителният акт не е неясен. Изготвен е в съответствие с изискванията на чл.246 НПК. С обвинителният акт не е повдигнато фактическо и юридическо обвинение за продажба на цигари, по смисъла на чл.234, ал.1 НК. По реда на чл.287, ал.1 НПК прокурорът изменил обвинението срещу подсъдимия Ю.(л.99). Установеното в хода на съдебното следствие съществено изменение на обстоятелствената част, указващо на извършена от подсъдимия продажба, по смисъла на чл.234, ал.1 НК, е била инкриминирана наред с държането на акцизни стоки без бандерол, предявено с обвинителния акт. Изменението на обвинението е прието от съда по същество, а подсъдимият и защитата му изразили становище съдебното заседание да не се отлага по реда на чл.287, ал.3 НПК. ВКС не намери основания за критично отношение към решаващия съд относно приложението на института на „изменение на обвинението”, регламентиран в чл.287 НПК. При наличието на предпоставките, предвидени на същото място, прокурорът е оправомощен да измени обвинението си и като е съобразил установеното в хода на съдебното следствие е имал право да стори това. От съдържанието на протокола за оглед на местопроизшествие от 10.02.2011 г. (л.3-4 от досъдебното производство) се установява, че описаните в него различни по марка кутии цигари са били показани и доброволно предадени от осъдения Ю.. Протоколът е надлежно оформен и подписан и като такъв удостоверява отразеното в него. Безспорно е, че е извършен оглед на лекия автомобил, конкретизиран по делото, както и, че установените в него вещи, за които стана дума, са доброволно предадени от Ю., а не иззети, по смисъла на чл.161 и сл.НПК, поради което и не е било необходимо последващо одобрение от съда по реда на чл.161, ал.2 НПК. По идентичен начин стоят нещата и с протокола за претърсване и изземване от 10.02.2011 г. (л.12-13 от досъдебното производство). От същия се удостоверява, че след покана, осъденият предал черна найлонова торба, съдържаща 40 кутии цигари „B.”, респ. се съобразил със заложеното в чл.159, ал.1 НПК, като така констатираното не налага извод за действително извършено претърсване и изземване, предмет на регламент с разпоредбите на чл.160 и сл. НПК. Що се отнася до показанията на поемните лица като свидетели, настоящата инстанция изцяло възприема съображенията по оценката им, изложени от предходните инстанции, като не е необходимо, нито задължително преповтарянето им тук. Обстоятелствата, свързани с предмета на престъплението са изяснени изцяло от съвкупния доказателствен материал. Мотивите на първоинстанционната присъда не са изготвени в нарушение на изискванията на чл.305, ал.3 НПК. В тях са посочени доказателствените материали, предопределили изводите на съда по фактите. 2.Възражението за неправилно приложение на закона е частично основателно. Данните в подкрепа на основанието по чл.348, ал.1, т.1 НПК са следните: неправилно е приложението на чл.26, ал.1 НК, което не е надлежно предявено от прокурора; не налице квалифициращия признак „големи размери”, инкриминиран с т.3, на чл.234, ал.2 НК; според защитата на осъдения кутиите цигари с надпис „DUTY F.” не се обхващат от престъпния състав по чл.234, ал.1 НК. Както се спомена, с обвинителният акт спрямо осъдения е предявено фактическо и юридическо обвинение за едно деяние, осъществяващо признаците на чл.234, ал.2, т.т.1 и 3, във връзка с ал.1 НК, а именно държане на акцизни стоки без бандерол в лекия автомобил и в дома в [населено място]. По реда на чл.287, ал.1 НК прокурорът е изменил обвинението спрямо подсъдимия Ю., като е инкриминирал и друго извършено от него деяние, а именно продажба на кутия цигари на св.К., като е уточнил, че двете деяния съставляват продължавано престъпление по чл.26, ал.1 НК. Иначе казано, съдът по същество е имал право да ангажира отговорността на осъдения за „продължавано престъпление”, по смисъла на чл.26, ал.1 НК, съответно на рамките на наказателния процес, очертани с направеното изменение на обвинението. При това са съобразени указанията, дадени с Тълкувателно решение № 3/71 г. на ОСНК на ВС на РБ, р.І, т.2, че елемент на продължаваното престъпление могат да бъдат и тези деяния, които, откъснати едно от друго, сами по себе си, са малозначителни по смисъла на чл.9, ал.2 НК. Що остава когато едно от деянията не е малозначително, какъвто е настоящият случай. Възражението за кутиите цигари с посоченото по-горе обозначение е било поставено на вниманието на БОС, който е изпълнил задължението си по чл.339, ал.2 НПК. В мотивите на въззивното решение са изложени достатъчно подробно и ясно основанията, поради които същото възражение е отхвърлено като неоснователно. Последните са съответни на фактите, закона и практиката по приложението му и като такива изцяло се възприемат от настоящия състав на ВКС. Основателно е възражението за несъставомерност по чл.234, ал.2, т.3, във връзка с ал.1 НК. Предметът на престъплението възлиза на 1058,30 лева. Съобразяването на указанията на ОСНК на ВКС, дадени с Тълкувателно решение № 1/98 г., данните за минималната работна заплата в страната ни към времеизвършване на инкриминираното деяние, налага извод, че равностойността на конкретния предмет на престъпление не покрива изискването за „големите размери” – да надхвърля седемдесет пъти установената в страната минимална работна заплата. Поради това в тази част въззивното решение следва да се измени, с оправдаване на молителя. 3. Възражението за явна несправедливост на наложеното наказание е основателно. Осъденият възразява, че са налице условията на чл.55, ал.1, т.1 и ал.3 НК, като намира, че решаващият съд не е оценил адекватно установените по делото обстоятелства, които смекчават неговата отговорност, както и данните за имотното му състояние. Съдебното минало на осъдения сочи, че инкриминираното престъпление е извършено в изпитателния срок, определен на Ю. с влязла в сила на 27.09.2010 г. присъда по нохд № 378/10 г., с която на основание чл.234, ал.1 НК му е наложено наказание седем месеца лишаване от свобода с отлагане на изпълнението му за срок от три години. Това обстоятелство е отчетено от закона при определяне на престъплението като „повторно извършено” - по чл.234, ал.2, т.1, във връзка с ал.1 НК, поради което няма как да се цени отделно при индивидуализацията на наказанията, съгласно чл.56 НК. Други осъждания, извън посоченото, не се установяват от данните по делото. От друга страна е установено, че искателят е семеен, с две маловръстни деца, безработен, не получаващ възнаграждение, обезщетения, помощи, не притежава недвижими имоти, а коментирания по-горе лек автомобил е в режим на семейна имуществена общност, демонстрирал е добро процесуално поведение, като доброволно е посочил местата, където е съхранявал инкриминираните кутии цигари и доброволно ги е предал на органите на Полицията. С последно очертаното процесуално поведение Ю. е обективирал достатъчно категорично и ясно своето критично отношение към стореното от него. Този извод не се променя от обстоятелството, че в хода на досъдебното и съдебното производство той се е ползвал от правото си да не дава обяснения. Единственото обективно отегчаващо отговорността на Ю. обстоятелство е проявената от него упоритост, разкриваща се в това, че престъплението, предмет на настоящото производство е извършено само четири месеца след като спрямо него е постановен осъдителния съдебен акт, споменат по-горе. При изложеното ВКС намери, че са налице многобройни смекчаващи отговорността на дееца обстоятелства, поради което по реда на чл.55, ал.1, т.1 НК наказанието лишаване от свобода следва да се намали на една година, а наложеното наказание глоба – отмени при условията на чл.55, ал.3 НК. Намаляването на наказанието лишаване от свобода не предпоставя промяна на първоначалния режим на изтърпяването му. Приложението на чл.68, ал.1 НК е правилно, законосъобразно и резултат на извършеното от Ю., до изтичане на определения с присъдата по нохд № 378/10 г. изпитателен срок, на друго умишлено престъпление от общ характер (каквото е това по чл.234, ал.2 НК), за което му е наложено наказание лишаване от свобода. Водим от горното на основание чл.425, ал.1, т.2 и 3 НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ ПО РЕДА НА ВЪЗОБНОВЯВАНЕТО решение № 143 от 13.07.2012 г., постановено по внохд № 286/12 г. на Окръжния съд – гр.Бургас, както следва: - ОТМЕНЯ същото решение в частта, с която е потвърдена присъдата на Районния съд – гр.Айтос, постановена по нохд № 280/12 г. по осъждането на С. О. Ю. на основание чл.234, ал.2, т.3, във връзка с ал.1 НК, като в тази част ОПРАВДАВА подсъдимия; - на основание чл.55, ал.1, т.1 НК НАМАЛЯВА размера на наказанието лишаване от свобода от две години на една година; - на основание чл.55, ал.3 НК НЕ НАЛАГА наказание глоба. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: