4 гр. д. № 60330/2016 г. на ВКС, ГК, І г. о. РЕШЕНИЕ N 99 София, 12.07.2017 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, гражданска колегия, първо отделение в съдебно заседание на 13 юни две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАНИН СИЛДАРЕВА ЧЛЕНОВЕ: ДИЯНА ЦЕНЕВА СВЕТЛАНА КАЛИНОВА при секретар Даниела Никова изслуша докладваното от председателя Ж. Силдарева гражданско дело N 60330/2016 год. Производството е по чл. 290 ГПК. С определение № 142 от 08.03.2017 г., постановено в производство по чл. 288 ГПК, е допусната касационна проверка на решение № 60 от 12.05.2016 г. по гр. д. № 100/2016 г. на Апелативен съд Б., в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение, постановено по гр. д. № 517/2014 г. от Бургаски окръжен съд в частта, с която искът по чл. 422, ал. 1 ГПК е отхвърлен за сумата 1635.29 евро, по въпросът приложима ли е нормата на чл. 235, ал. 3 ГПК в производството по иск по чл. 422 ГПК по отношение на суми, събрани принудително в изпълнително производство след подаване на заявление за издаване на заповед за изпълнение. Ответниците по касация [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място] не са взели становище по касационната жалба. Върховният касационен съд на РБ, състав на І г. о., провери заявените с жалбата основания за отмяна на въззивното решение и за да се произнесе, взе предвид следното: По въпроса, по който е допусната касационна проверка, е формирана задължителна съдебна практика с приетото ТР № 4/ от 18.06.2014 г., по т. д. № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС в т. 9 от което е прието, че съществуването на вземането по установителния иск, предявен по реда на чл. 422 ГПК, се явява продължение на заповедното производство и по изричното разпореждане на чл. 422, ал. 1 ГПК искът се смята предявен от момента на подаване на заявлението. По правилото на чл. 235, ал. 3 ГПК съдът взема предвид и фактите, настъпилите след предявяване на иска (подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение) до приключване на съдебното дирене. В хипотезата на чл. 418, ал. 1 ГПК заповедта подлежи на изпълнение преди да е влязла в сила, поради което събрание по принудителен ред в изпълнителното производство суми, са на основание издаден съдебен акт – разпореждане за незабавно изпълнение, поради което не подлежат на проверка в исковия процес. По същество на касационната жалба: Касаторът е предявил срещу [фирма], [населено място] и [фирма] иск за сумата 36 535.09 евро, представляваща част от сума по запис на заповед издаден от първия ответник и авалиран от втория. От фактическа страна по делото е установено, че на 27.07.2010 г. ответникът [фирма] е издало запис на заповед, с която се е задължило да заплати на лизингодателя при поискване или на заповед сумата 43700.56 евро. Записът на заповед е авалиран от [фирма], [населено място], представлявано от Ж. Ф., както и от физическите лица Ж. Ф. и Г. Ф.. Между страните не е имало спор, че записът на заповед е редовен и обезпечава задълженията по договора за финансов лизинг от м. февруари 2008 г. Издаването му е за да се уредят отношенията между издателя и [фирма], [населено място], сега касатор, породени от сключен договор за финансов лизинг от 25.02.3008 г. Не е имало спор между страните, че лизингодателя се е задължил да придобие и предостави на лизингополучателя моторно превозно средство срещу поето от последния задължение за плащане ежемесечно на лизингови вноски по одобрен от страните погасителен план. Лизингодателят е изпълнил поетото задължение да закупи и предостави на лизингополучателя уговореното МПС, което е установено с приемателно-предавателен протокол от 03.03.2998 г. С анекс към договора от 27.07.2010 г. е одобрен нов погасителен план, за обезпечаване на който е издаден и запис на заповед за посочената по-горе сума. На 12.04.2011 г. лизингодателя е уведомил с писмо лизингополучателя, че е в забава за плащането на сумата 2455.13 евро. Писмото съдържа и покана лизингополучателя да придобие правото на собственост на предоставеното му за ползване превозно средство (лизингов актив) като заплати просрочената сума и всички останали лизингови вноски до края на договора в размер на 33567.87 евро. Поради неуреждане доброволно на задълженията си по договора след поканата на 30.08.2013 г. лизингодателят е подал заявление за издаване на заповед за изпълнение на основание чл. 417 ГПК за сумата 36 535.09 евро. Първоинстанционният съд е уважил иска само до размер на 10804.15 евро, образувана от просрочените вноски и предсрочно изискуемите по приложение № 2 към анекса както и данък МПС за 2011 г. Въззивният съд е констатирал, че не е установено да е съставен първичен счетоводен документ като протокол за предаване и приемане на вещта или друг документ, от който може да се направи безусловен извод, за връщането на вещта на лизингодателя. Приел е за доказано и това, че ответникът е заплатил сумата от 1635.29 евро на 01.10.2014 г., след подаване на заявлението по чл. 417, т. 9 ГПК. На основание чл. 235, ал. 3 ГПК е взел предвид този факт и е направил извод, че тя не е дължима към момента на предявяване на иска по чл. 422 ГПК. Въз основа на така формираните правни изводи е уважил иска за още сумата 23937.93 евро и е потвърдил решението в частта, с която искът е отхвърлен до пълния размер от 36 535.09 евро, т. е. за разликата от 1635.29 евро. Необоснован и в противоречие с формираната задължителна практика с – т. 9 от ТР № 4/2014 г. по т. д. № 4/2013 г. на ОСГТК е изводът, че внесената сума след подаване на заявление по чл. 417, т. 9 ГПК, подлежи на приспадане от сумата, претендирана на основание чл. 422 ГПК. Постъпилата сума по сметка на ищеца лизингодател, следва да бъде взета предвид в изпълнителното производство, тъй като е направена след издаден съдебен акт – разпореждане за незабавно изпълнение. Тъй като плащането е направено на основание различно от това, на което е предявен иска по чл. 422 ГПК, този факт е неотносим към предмета на спора. Като е приел друго съдът е постановил необосновано решение в тази част, което е основание по чл. 281 т. 3 ГПК за отмяна на въззивното решение в тази част. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна на основание чл. 293 ГПК ще бъде постановено решение по съществото на спора, с което искът ще бъде уважен и за този размер от 1635.29 евро. По изложените съображения Върховният касационен съд, І г. о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 60 от 12.05.2016 г. по гр. д. № 100/2016 г. Апелативен съд Б., в частта с която искът по чл. 422, ал. 1 ГПК е отхвърлен за сумата 1635.29 евро и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНО по отношение на [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място], двете със седалище и адрес на управление [населено място],[жк][жилищен адрес] партер и представлявани от Ж. П. Ф., че срещу тях съществува вземане в полза на [фирма], [населено място] в размер и на сумата 1635.29 евро, произтичаща от поети от солидарните длъжници менителнични задължение – запис на заповед и авал по записа на заповед от 27.07.2010 г. ОСЪЖДА [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място] с посочените адреси и представител, да заплатят на [фирма], [населено място], [улица] сумата 1635.29 (хиляда шестстотин тридесет и пет.29) евро. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: