Р Е Ш Е Н И Е № 427 гр. С., 26 ноември 2015 г. Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на двадесет и шести октомври през две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: КАПКА КОСТОВА СПАС ИВАНЧЕВ при секретар Мира Недева, при становището на прокурора Ивайло Симов, изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 1043 по описа за 2015г. Производството е по реда на чл.346 ал.1 и сл. от НПК и е образувано по подадена жалба от подс.П. и подс.К. срещу въззивно решение № 38/ 30.04.2015 по ВНОХД № 210/2014г. по описа на Бургаски апелативен съд, с което е потвърдена осъдителна присъда № 5/23.01.2014г. по НОХД № 480/2013г. по описа на Сливенски окръжен съд. В жалбата на подс.П. се релевират доводи за наличието на касационни основания, свързани с неправилно приложение на материалния закон, на съществено нарушение на процесуални правила и на явна несправедливост на наложеното наказание. Защитата сочи, че в делото не се съдържат в достатъчно обем доказателства, които да формират вътрешно съдийско убеждение, че подсъдимата П. е осъществила състав на чл.301 ал.1 от НК. Твърди, че не е бил формиран пряк умисъл, а подсъдимата разбрала за облагата след приключване на проверката, в този смисъл тя не е извършила, нито била пропуснала да извърши действие по служба. В жалбата се твърди, че дадените обяснения пред съдия на досъдебната фаза на наказателното производство не водели до категоричен извод, че тя е осъществила състав на посоченото престъпление, също така тя не била предприела никакви действия в насока на получавания дар, не е уговаряла собственика на магазина, не е целяла този дар и не е имала користна цел. Защитата посочва, че е допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като в основата на осъждането било поставено самопризнанието, а с категоричност не можел да се направи извод за виновността на лицето. Съдът бил нарушил изискването на чл.305 ал.3 от НПК , като не бил посочил кои обстоятелства се приемат за установени, въз основа на кои доказателствени материали и какви са правните съображения в тази връзка. Твърди се, че наложеното наказание било прекомерно тежко, като не са взети предвид многобройните смекчаващи вината обстоятелства, съдействието на подсъдимата, като се иска приложението на чл.55 от НК. В допълнение се посочва че подсъдимата не била взела от св.П. дар от 500лв., което било видно и от самите показания на свидетеля., била обективирала служебните си задължения в съставянето на съответния акт за установено от нея нарушение. В допълнението се сочи, че съдът от въззивната инстанция се бил спрял подробно на показанията на св.П.,Й. и С., но съдът не бил свързал тези показания с конкретното участие на подсъдимата в престъплението. Съдът бил пропуснал детайл от показанията на св.П., според които подсъдимата била разговаряла със св.Й., продавачка в магазина, излязла от него и се върнала в много по-късен момент, като не било възможно да знае естеството на разговора на св.П. и подс.К., в този смисъл кимането с глава не било достатъчно, за да се приеме, че означавало съгласие за уговорка. Анализът на това действие бил много важен, тъй като освен кимането с глава нямало друго инкриминирано действие на подсъдимата. В жалбата се прави оплакване, че въззивната инстанция коментира необективно и пристрастно събраните доказателства, придавайки им обвинителен уклон. Позовава се на извършен от св.П. активен подкуп, поради което тези показания били необективни и недостоверни, тъй като свидетелят целял да избегне собствената си наказателна отговорност. В допълнението защитата настоява за наличие на пристрастно тълкуване на доказателствата от страна на съда, което съставлявало нарушение на задълженията му да изследва обективно, всестранно и пълно доказателствата по делото. Твърди липса на отделен анализ за действията на подс.П., като изразява и недоволство от изложени изводи на съда от въззивната инстанция относно влязла в сила оправдателна част на присъдата. Тези доводи очертавали предубеденост и необективност на съда, насочени към затвърждаване на всяка цена на обвинителната теза. Процесуално нарушение от категорията на съществените според защитата било и необсъждането в задълбоченост на възраженията и, не бил даден отговор за наличието на „оговор“ в обясненията на подс.К., нямало изпълнително деяние- получаване на сума от 500лв., нямало бездействие по служба, нямало връзка между бездействието и получения дар, и на последно място нямало благоприятни последици за проверявания търговец и ощетяване на държавния интерес. Подс.К. лично е подал касационна жалба, в която се ангажират и трите касационни основания за нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуални правила и явна несправедливост на наложеното наказание. Твърди липса на пряк умисъл за извършване на деяние по чл.301 от НК, като заявява, че не бил взел участие при установяване на неотчетени обороти , не бил подписвал и протокол за присъствие. Според него, подс.П., на втория ден от проверката и след като била приела цигари в дар, вписала намалена сума на неотчетените обороти без знанието и съгласието на подс.К., той бил отишъл на обекта само по нейна молба. В жалбата се излагат доводи относно получаването в дар на цигари без бандерол и невнесен акциз, за получавана протекция от другата подсъдима. Твърди, че от доказателствата по делото не можело да се направи категоричен извод за негово виновно поведение, не било изяснено кой, как и дали е поискан подкуп, кой го бил провокирал. Оспорва свидетелските показания на св.П., който бил извършил престъпление по чл.304 ал.2 от НК, както и на св.Й., която работела като продавачка при този св.П.. В жалбата си подс.К. поставя под въпрос показанията на св.С. като бивш служител на ГДБОП.МВР, както и на св.Д., който бил личен приятел на св.П.. На последно място в жалбата се сочи, че наложеното наказание е явно несправедливо,не били отчетени многобройни смекчаващи вината обстоятелства, чисто съдебно минало, добро процесуално поведение, социално и влошено здравословно състояние, както и близо 40 години стаж само като държавен данъчен служител. Не било взето предвид пълното и честно изясняване на случая от страна на подс.К., като се настоява за приложение на чл.55 от НК. Прокурорът от ВКП в съдебното заседание заявява, че е запознат с допълнението към жалбата на подс.П. и представени бележки от служебната защита на подс.К.. Моли да се оставят касационните жалби без уважение, а постановения съдебен акт – в сила. Мотивите на атакувания въззивен акт били обемни, но също така подробни и обстоятелствени.В тях били дадени достатъчно отговори на всички релевантни за инкриминираното деяние факти. Подс.П. се явява лично, представлява се от защитник, който поддържа касационната жалба като цяло, не я поддържа в частта за явна несправедливост на наложеното наказание. Оспорва разсъжденията на Бургаския апелативен съд относно това, че подс.П. е поискала този подкуп и възприетото изпълнително деяние, изразило се в кимане с глава. Подсъдимата била оправдана по обвинението да е получила парите в магазина, каквато била тезата по обвинителен акт. Според защитата не можело това мълчаливо съгласие да се приема като изпълнително деяние. Можело да се твърди само опосредено получаване на подкуп от подс.К., тъй като тя не била получила парите от св.П. и това съставлявало разширително тълкуване на нормата на чл.301 от НК. Изтъква аргументи, че показанията, дадени пред съда и по време на съдебното следствие били много по-достоверни. Иска оправдаване на подсъдимата и алтернативно – връщане на делото за ново разглеждане. В лична защита подс.П. поддържа жалбата и казаното от защитата. Моли да се прегледа внимателно делото, защото това била човешка съдба. Подс.К. , редовно призован, не се явява. Представлява се от назначен служебен защитник, който поддържа касационната жалба и представените по делото писмени бележки. В тях допълнително сочи, че показанията на св.П. и св.Й. не можели да се ценят като безспорни доказателства, както и показанията на св.С., бивш служител на ГДБОП. Твърди, че липсвали доказателства за активна деятелност на подс.К.. Позовава ес на избирателно тълкуване на доказателствата от страна на въззивната инстанция , като заявява, че не било безспорно доказано, че подсъдимите са били получили инкриминираната сума , за да не съставят съответния протокол за наличието на стоки и обороти. Неправилно било прието че двамата подсъдими били действали при условията на съизвършителство, при пряк умисъл, поради което присъдата на Сливенски окръжен съд, потвърдена от БАС с решение, била незаконосъобразна. Не било доказано, че подс.К. е получил дар и във връзка с качеството му на длъжностно лице, за да не бъде отразена в протокол разлика между касова наличност и разчетената такава по фискално устройство. Въззвивният съд неправилно бил счел за коректно недаването на вяра от първостепенния съд на обясненията на подс.К., че не е искал и не е взел никакви пари, а св.П. против волята му е поставил банкнотите в задния джоб на панталона му. Иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Бургаския апелативен съд, алтернативно иска признаването на подс.К. за невинен и оправдаването му. При последната си дума подс.П. моли да се уважи касационната жалба. Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл.347 ал.1 от НПК, установи следното: Сливенският окръжен съд с присъда №5/23.01.2014г. по НОХД №480/2013г. е признал подс. К. за виновен в това, че на 05.06.2013 г. в [населено място], в качеството на длъжностно лице -главен инспектор по приходите към ТД на НАП - Б., ИРМ - С., в съучастие с подс.П. - инспектор по приходите в ТД на НАП - Б., офис С., като съизвършител, в хранителен магазин № , намиращ се в[жк][жилищен адрес] е поискал и приел от П. Г. П., в качеството му на управител [фирма] - С., дар - сумата от 1000 лв., които не му се следват, за да не извърши действие по служба - да издаде констативен акт, удостоверяващ действително установените при извършената проверка на хранителен магазин № , стопанисван от [фирма]-С. нарушения- неотчетени обороти, като за извършено престъпление по чл.301 ал.1 вр.чл.20 ал.2 го е осъдил на лишаване от свобода за срок от една година и шест месеца, глоба в размер на 1000 лева и лишаване от право да заема длъжност в администрацията на НАП за срок от една година и шест месеца. Изтърпяването на това наказание по реда на чл.66 ал.1 от НК е отложено за срок от три години. Подс. К. е бил оправдан по обвинението сумата от 1000 лева да е поискана и приета за да не извърши действие по служба - да издаде констативен акт, удостоверяващ действително установеното при извършената проверка нарушение - държане на акцизни стоки без бандерол. С тази присъда подс.П. е призната за виновна в това, че на 05.06.2013 г. в [населено място], в качеството си на длъжностно лице - инспектор по приходите към ТД на НАП - Б., ИРМ - С., в съучастие с подс. К., като съизвършител, приела от П. Г. П., в качеството му на управител [фирма] - С., дар - сумата от 500 лв., които не й се следват, за да не извърши действие по служба - да издаде констативен акт, удостоверяващ действително установените при извършената проверка на хранителен магазин № , стопанисван от [фирма] - С., нарушения - неотчетени обороти, като за извършено престъпление по чл.301 ал.1 вр. чл.20 ал.2 от НК била осъдена на лишаване от свобода за срок от една година и шест месеца, глоба в размер на 1000 лева и лишаване от право да заема длъжност в администрацията на НАП за срок от една година и шест месеца. Сливенският окръжен съд на основание чл.66 ал.1 от НК отложил изтърпяването на наказанието лишаване от свобода за изпитателен срок от три години. Съдът е оправдал подс. П. по обвинението деянието да е извършено в хранителен магазин № , намиращ се в кв. М. бл. в [населено място], както и по обвинението да е поискала от П. Г. П. сумата от 1000 лв., които не й се следват, за да не извърши действия по служба - да издаде констативен акт, удостоверяващ действително установеното при извършената проверка в обекта нарушение - държане на акцизни стоки без бандерол. СлОС по реда на чл.307а от НК е отнел в полза на държавата приложените като веществени доказателства банкноти - 10 бр. банкноти с номинал от по 50 лв. всяка от тях, поставени в плик, запечатани с лепенка № , 6 бр. банкноти с номинал от по 50 лв. всяка от тях, поставени в плик и запечатани с лепенка № , както и 2 бр. банкноти с номинал от по 100 лв., поставени в плик и запечатани с лепенка № . Постановил да се върнат на подс. С. К., след влизане на присъдата в сила, 2 бр. банкноти с номинал от по 50 лв. и 3 бр. банкноти с номинал от по 20 лв., поставени в плик и запечатани с лепенка № и 1 бр. банкнота е номинал 20 лв. С присъдата съдът от първата инстанция е отнел в полза на държавата на чл.53 ал.2 б."б" от НК 1 бр. кутия цигари без акцизен бандерол, марка „К. С.", поставена в плик и запечатани с лепенка №, 2 бр. стека цигари с по десет кутии без акцизен бандерол, марка „К. С.", поставени в плик и запечатани с лепенка №. С въззивно решение № 38/ 30.04.2015 по ВНОХД № 210/2014г. по описа на Бургаски апелативен съд тази присъда е била потвърдена изцяло. Касационното производство е второ по ред. При първото касационно разглеждане с решение № 452/12.12.2014г. по н.д.№ 1523/2014г. делото е върнато за ново разглеждане поради допуснато съществено нарушение на процесуални правила, изразило се в ограничаване правото на защита на подс.К.. При новото въззивно разглеждане това нарушение е било отстранено. Разгледани поотделно и в цялост, касационните жалби се явяват неоснователни. На първо място не е допуснато твърдяното нарушение на материалния закон. Касационната инстанция не е съд по фактите и следва да разгледа жалбите в рамките на факти, установени от предходните инстанции по същество. При установяване на тези факти са събрани изчерпателно възможните по делото доказателства, каквато становище впрочем изразява и защитата на подс.П.. Не съществува спор относно вида и процесуалната годност на доказателствата и използваните за установяването им доказателствени средства. Двете инстанции са изпълнили задълженията си по процесуалния закон, като са посочили събраните гласни и писмени доказателства. Те са били последователно анализирани и съпоставени, поотделно и в тяхната съвкупност. Не се спори на първо място относно длъжностното качество и на двамата подсъдими, то е установено по несъмнен начин. Показанията на св.Г., техен ръководител, изчерпателно описват избора на проверяващи, както и защо се е наложило и подс.К. да участва. Възраженията в тази връзка на този подсъдим са изцяло неоснователни, негови задължения е допустимо да се създават и по силата на устна заповед, нещо характерно за йерархично устроените обществени системи, особено в структурата на държавния апарат. Такава устна заповед е издал св.Г. и той самият го е потвърдил пред съда от първата инстанция. Проверката е извършена в кръга на техните правомощия, служебното им положение е породило отношения на власт, осъществявана от тях, и подчинение, което се дължало от св.П.. Касационната инстанция намира, че съдилищата не са се доверили неоснователно на показанията на св.П.. Вярно е, че той е бил заинтересовано лице от изхода на делото, но същественото в казуса е да се установи достоверността на това, което той е твърдял във всеки един момент. Тази достоверност се е установило чрез съпоставянето на неговите показания с останалите гласни доказателства по делото, както и с намерените веществени доказателства по делото. Вярно е, че гласните доказателства са с производен характер и пресъздават собственото поведение на св.П., но те са от съществено значение за преценката за истинността на първичното свидетелстване за фактите от предмета на доказване по делото. На това производно свидетелстване не се отразяват по негативен начин връзките на свидетелите със св.П., като това, че св.Й. е продавач и негов наемен работник, че св.Д. е негов приятел и че св.С. е бил полицейски служител. В дома на подс.П. са намерени вещи, които съответстват на разказа на св.П., обясненията при извършените последователно процесуални- следствени действия, ако и да не могат да заместят обясненията по смисъла на чл.115 от НПК, най-малкото те са съставлявали индиция, служеща за оценка на достоверността на показанията на св.П. и неговия сигнал, които пък са използвани за доказателствена основа на цялата обвинителна теза. Това изначално е ползвано като отправна точка на разследването по делото. Съдилищата са установили по безспорен начин търговската дейност на св.П., длъжностното качество на двамата подсъдимите и причината, поради което те са се намирали в търговския обект. В обясненията си в съдебното заседание двамата подсъдими не отричат предлагането и получаването на 1000лв., макар подс.К. да настоява, че св.П. не бил изпълнил настояването му да ги предаде на подс.П., а ги поставил в задния му джоб. Тези обяснения от съдебното заседание пред съда от първата инстанция са от съществено значение , когато се дава отговор за достоверността на показанията на св.П.. Няма никакво правно значение в това наказателно производство укоримостта в действията на св.П., макар да няма съмнение, че инициативата, предлагането на дар, който не се следва, произхожда от него и в този смисъл са неговите показания от самото начало. Този свидетел обаче не е предизвикал проверката на данъчните служители, за да може да се твърди, че е налице хипотеза на чл.307 от НК, а е бил поставен в ситуацията на проверяван от планирани действия на съответната териториална данъчна служба. Колкото и да бъде укорявано поведението на св.П., както в морален, така и в наказателно-правен аспект, съдилищата са били длъжни да се съобразят с обвинението и неговите рамки по отношение на факти и лица, такова каквото е било предявено и надлежно внесено за разглеждане в съда с обвинителен акт. Безспорно по делото се установява дискусия по повод предлагания подкуп, и то между св.П. и подс.К., но и с участието впоследствие на подс.П.. В рамките на тази дискусия се е стигнало и до насрещно предложение от подс.К., при което е осъществен елемент от състава на чл.301 ал.1 от НК – поискване на дар, при който вече той е активна страна. До сключването на една сделка, включително и противозаконната, каквато е подкупа, се стига след отправяне на насрещни предложения, за да се достигне съвпадане на насрещните волеизявления. Без отправяне на насрещното предложение на подс.К., което несъмнено представлява поискване на дар, не би се стигнало до съвпадане на волеизявленията на св.П. и този подсъдим. Разбира се, тук основното възражение на защитата на подс.П. е в липсата на вербално одобрение на сключваната противозаконна сделка. Св.П. в нито един момент не е твърдял такова вербализиране на одобрението. Само че съдилищата са възприели, че във втората фаза на разговора е присъствала и подс.П., която е кимнала с глава при въпрос на подс.К. , дали е съгласна на сума, съдържаща в себе си по 500лв. за всеки един от двамата. Конклудентното действие за изразяване на съгласие – кимане с глава, е възприето от съдилищата, а те са нямали никакво основание да не се възприемат показанията на св.П. в тази връзка- показания от 11.06.2013г.,стр.39-41 от досъдебното производство, депозирани ден след приключване на данъчната проверка пред съдия от съответния първоинстанционен съд. Тези показания се потвърждават и от косвеното свидетелстване на св.Й., на св.С., както и на св.Д., който е предоставил сумата от 650 лв. назаем на св.П.. При наличието на тези показания, както и на обясненията на двамата подсъдими, които по същество не отричат получаването на сумата от 1000лв., макар всеки един от тях да твърди, че или другият е инициатор на получаването – подс.К., или че са били предоставени на шега от подс.К., без да може да се разбере дали са предоставени лично от подс.К. или пък от св.П.- така подс.П., установените по този начин факти по делото не могат да бъдат игнорирани чрез възприемане на недостоверност. Същественото е, че никой от двамата подсъдими не отрича, че са били предоставени пари от св.П., никой не отрича, че сумата е била от 1000лв. Следователно на показанията на св.П. следва да се даде вяра, тъй като те са правдиви, житейски последователни и се подкрепят от всички гласни доказателства, включително в определена степен и от обясненията на подсъдимите. В подс.П. са намерени акцизни стоки без бандерол, получени от св.П., които тя не е заплатила и за които не е имала основание да получи, освен в качеството и на длъжностно лице при извършената и приключила практическа данъчна проверка. Всеки един детайл от установеното по делото, от веществените доказателства по делото е в подкрепа на достоверността на св.П.. В този смисъл техните обяснения, взети поотделно, не се явяват „оговор“ по отношение на другия подсъдим, както възразява например защитата на подс.П., всяко едно обяснение има подкрепяща своя част на показанията на св.П. и обратно, за да може да се твърди, че обвинението на един от подсъдимите се изгражда изцяло от обясненията на другия подсъдим. Съдилищата са възприели обвинителната теза, че парите са получени от двамата данъчни служители и подсъдими по делото, за да не извършат действие по служба, за да не се издаде констативен акт, който ще удостовери фактическото установено нарушение при извършената проверка на хранителен магазин № , стопанисван от [фирма]-С. нарушение, което съставлявали намерени неотчетени обороти в по-голям размер от отразеното в съставения такъв протокол. Подс.П. е възразила, като е заявила, че св.П. бил дал обяснения за намерената по-голяма касова наличност, като по този начин наличността била сведена до фактическото отразеното в протокола и съставения акт за установяване на административно нарушение – от 51.93 лв. За съставомерността на деянието това обстоятелство се явява без значение, както основателно е възразил прокурор в съдебното заседание пред окръжния съд. Подсъдимите носят наказателна отговорност, че са приели дар, който не им се следва , дори и когато са извършили правомерни действия – когато са съставили акт за установяване на административно нарушение за действително констатирано и отчетено нарушение. Би се поставил логичен въпрос дали св.П. би имал интерес в такъв случай да предоставя дар, дали направените от него възражения биха били отчетени от двамата подсъдими при съставянето на акта за установяване на административно нарушение ( като например дали би му било позволено да изготвя той и наново отчети за продажбите и касовата наличност) , но отговор на тези въпроси се съдържат в показанията на св.П., които с основание са възприети като житейски правдоподобни и логични, и им е дадена вяра от решаващите по същество съдилища. Въззивната инстанция също е дала подобаващ отговор в тази връзка, който не е необходимо да се повтаря. В последният етап на сключване на противозаконната сделка, съставляваща престъплението подкуп, е взела участие и подс.П., решението за крайния размер на поискания ( доколкото има активност и контраоферта от подс.К. ) включва волеизявленията и на двамата подсъдими, като това на подс.П. е външно изявено с описаното конклудентно действие кимане с глава. Налице е мълчаливо, инцидентно координиране на умисъла на двамата извършители, тъй като доказателства в обратна насока не са събрани – например за предварителна уговорка на подсъдимите. В този смисъл материалния закон – чл.20 ал.2 от НК, не се явява нарушен. Разбира се, общия умисъл обхваща целия предмет на подкупа, който е 1000лв., а не е само 500 за подс.П.. Вътрешното разпределение на сумата е без никакво правно значение, дори е възможно подсъдимата да не получи никаква сума (или обратното, тя да получи цялата сума), нейната наказателна отговорност обаче не се изключва. Според касационната инстанция от фактите по делото безспорно е установено участието на подс.П. в първата от формите на изпълнителното деяние – поискването на подкупа, при координиращото съгласие с предложението от подс.К., което обаче е получило съответната бонификация в присъдата на Сливенски окръжен съд. Така или иначе, липсата на съответен протест прави невъзможно поправянето на това несъответствие в правната квалификация на деянието специално на подс.П.. Поради това въззивната инстанция е била ограничена в процесуалните си възможности за корекция на това нарушение на материалния закон, но не е била ограничена във възможността си да го коментира, независимо от недоволството на защитата. При всички случаи изложените доводи са еднакво валидни и за съучастието и в приемането на дар, който не се следва, при който също решаващо е било описаното конклудентно действие – с него е приключило отправянето на насрещното предложение и е започнало приемането на подкупа, като съвпадащо волеизявление. Упрекът на защитата за предубеденост на въззивния състав е изцяло неоснователен. Няма процесуална забрана да бъдат изложени съображения във връзка с действително правно положение и квалификация на деянието, в противовес с разбирането на съда от първата инстанция и независимо, че протест в тази връзка не е подаден. Налице смесване от защитата на вътрешното убеждение на съда с предубеждението, което може да бъде детерминирано и изявено преди постановяване на крайния съдебен акт. Разбира се, не е невъзможно да се достигне до изводи, равнозначни с тези на възраженията на защитата, и при анализиране на мотивите на един съдебен акт, но в тях трябва да има становища в разрез с фактите по делото и изразяващи предварителна убеденост относно събития, поведение и квалификация без връзка с конкретното дело, и с фактите по него. Разглеждания казус обаче определено не е от категорията на посочените и касационната инстанция не намери основание да възприеме предубеденост и необективност на въззивния състав, разгледал и решил делото по същество при второто въззивно разглеждане. Оправдаването на подсъдимата за съизвършителство в първата форма на изпълнителното деяние, поискването на дар, който не се следва, от първоинстанционния съд, с оглед липсата на протест, не е било възможно да се коригира. Независимо от това изводи в тази връзка е допустимо и за пълнота е необходимо да се направят, каквито и касационната инстанция излага. Въззивната инстанция е изложила споделими съображения относно акцизните стоки, обясненията на подсъдимата и показанията на св.Й. в тази връзка. Фактите, свързани с акцизните стоки, не са предмет на доказване в настоящето производство, тази възможност е преклудирана със съответното постановление на прокурор от СлОП от 20.09.2013г.,л.7 от първоинстанционното съдебно производство. Обсъдила е показанията и на св.П., като към този прецизен анализ касационната инстанция няма какво да добави, а го споделя напълно. Този процесуален подход е приложен по отношение обясненията на подс.К. и към останалите свидетели по делото, като нарушения при оценката на достоверността и относимостта на гласните доказателства по същество не са допуснати. Доводите от правна страна на въззивната инстанция са споделими изцяло, няма допуснато нарушение на материалния закон при обсъждане на длъжностното качество на двамата подсъдими, на детайлното прецизиране на поведението на всеки един от тях, на бездействието по служба, и на резултата от тяхното поведение, което е било насочено към поискване и получаване на дар, който не им се следва. Деянието правилно е квалифицирано от обективна и субективна страна. Двамата подсъдими напълно са съзнавали своите задължения и правомощия, съзнавали са, че дадените пари от св.П. не им се дължат по никакъв повод за действията или бездействията им по служба, и въпреки това са ги приели по описания по-горе начин. Опитът им в обясненията да прехвърлят отговорността за получения дар на другия подсъдим, не променя изложените дотук доводи за ангажирането на тяхната лична наказателна отговорност. При оценка на проведеното съдебно следствие касационната инстанция намери, че е допуснато процесуално нарушение, което на този етап от съдебното производство не е отстранимо. Това се е случило при проведеният разпит на подс.П. по време на досъдебното производство пред съдия от съответния първоинстанционен съд. На тази подсъдима са и били разяснени основните права формално – да има защитник, макар това да не е било задължително, и да прецени дали да даде обяснение или да откаже. Касационната инстанция констатира, че на подсъдимата не е била дадена възможност изрично да заяви дали ще се ползва или не от защитник, както и изрично да заяви дали желае да даде обяснения по делото , въпреки нейната възможност да откаже. Този пропуск не дава възможност на касационната инстанция да провери в пълнота спазването на правото на защитата и неговото упражняване на подс.П.. Поради това и тъй като не е възможно да бъде повторен този разпит от досъдебното производство, тези обяснения е следвало да бъдат изключени от доказателствената съвкупност при оценката на доказателствените материали по делото. Макар въззивната инстанция да е обосновала част от мотивите си с тези обяснения, изключването им не води до съществени различия относно виновността на подс.П. и съставомерността на деянието, поради което касационната инстанция не намери основание да възприеме допуснато съществено процесуално нарушение, което е ограничило правото на защита на подс.П.. Дадена и е възможност по време на съдебното разглеждане на делото да даде обяснения в присъствието на защитник, а пропуснатите гаранции за упражняването на правото на защита са били реализирани в пълен обем по време на съдебното производство. При невъзприемането на тези обяснения крайните правни изводи не търпят изменение в посока на наведените касационни основания. Касационната инстанция се занима и с останалите обстоятелства, които има задължение да следи, въпреки депозирания отказ от поддържането на касационното основание относно справедливостта на наложеното наказание. Съдилищата са имали пълната възможност да преценят обществената опасност на деянието и на двамата подсъдими, като наложеното им наказание е в съответствие с целите по чл.36 от НК на специалната и генералната превенция. Възприет е един снизходителен, еднакъв размер на наложеното наказание и за двамата подсъдими. За всеки един от тях са отчетени различната степен на участие и проявена инициатива при осъществяване на изпълнителното деяние на престъплението по чл.301 от НК, отчетени са обществената опасност на деянието и на дейците, както и смекчаващите вината обстоятелства. С основание не е намерено основание за приложението на чл.55 от НК, тъй като с тези действия се засягат дълбоко обществените отношения, свързани с правилното функциониране на държавния апарат, конкретно се засягат интересите на фиска и потреблението, като елемент от устойчивото икономическо развитие на обществото. Наложените наказания са правилно и съответно справедливо балансирани, място за по-нататъшно снизхождение касационната инстанция не намери, както не намери и други основания, които да налагат изменение на атакуваното въззивно решение. С изложените от въззивната инстанция доводи относно приложението на чл.307а от НПК, съставът на ВКС се съгласи изцяло, без да е необходимо да ги повтаря. Следва да се отбележи, че отнемането на предмета на престъплението е наказателноправна санкция,а не гражданскоправна. Поради естеството на нищожната сделка и това, че е предмет на престъпление, даденият дар следва да се отнеме в полза на държавата. Това винаги е наказателна санкция, а не такава по смисъла на чл.34 от ЗЗД, който след 1993г., изменение в ДВ бр.12, не предвижда гражданска санкция за присъждане в полза на държавата. Това не променя същността на потвърдената присъда и на атакуваното въззивно решение. Необходимо е да се отбележи, че дори и да липсва предметът на престъплението, то се присъжда неговата равностойност, поради което евентуалните възражения срещу идентификацията на родово определените вещи следва да се отхвърлят. По отношение на приложението на чл.53 ал.2 б.“б“ от НК касационната инстанция намери, че то е правилно и в съответствие със закона, тъй като независимо от наказателната отговорност, притежаването на акцизни стоки без бандерол всякога е забранено от закона. А тези акцизни стоки без бандерол, независимо от оправдателния диспозитив, са били получени във връзка с длъжностното качество на подс.П.. Предвид изложеното дотук, настоящият касационен съдебен състав намери, че в пределите на поискания касационен контрол и в рамките на касационните правомощия липсва основание за изменение или отмяна на атакуваното въззивно решение, поради което то следва да се остави в сила. С оглед на това и на основание чл.354 ал.1 т.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ в сила въззивно решение № 38/ 30.04.2015 по ВНОХД № 210/2014г. по описа на Бургаски апелативен съд. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: