Р Е Ш Е Н И Е № 60150 гр.София, 12 януари 2022 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и осми септември две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛАДА ПАУНОВА ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при участието на секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора от ВКП КИРИЛ ИВАНОВ като изслуша докладваното от съдия ПАУНОВА наказателно дело №538/2021г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производство пред ВКС е образувано по касационна жалба от подс. Н. Д. Х. чрез защитника му – адв. Н. Д., срещу решение № 2 от 28.04.2021г. на Пловдивски апелативен съд, постановено по внохд № 202025000600420. С присъда № 47 от 22.06.2020г. по нохд № 1318/2018г. по описа на Пловдивски окръжен съд подсъдимият Н. Д. Х. е признат за виновен в това че през периода 01.11.2011г. - 13.07.2012г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, за осем данъчни периода, като лице, което фактически управлява „фирма“, е избегнал установяване и плащане на данъчни задължения в особено големи размери - 540 517.99 лв. за “фирма” Булстат[ЕИК], представляващи дължим данък върху добавената стойност, като при водене на счетоводството е съставил и използвал документи с невярно съдържание - отчетни регистри - дневници за покупките на “фирма”, съгласно чл. 124, ал. 1, т. 1 от ЗДДС и чл. 113, ал. 1, ал. 3 от ППЗДДС, в които е отразил данъчни фактури по неполучени доставки с право на пълен данъчен кредит, като е потвърдил неистина в декларации, съгласно чл. 125, ал. 1 от ЗДДС и чл. 116, ал. 1 от ППЗДДС, и е приспаднал неследващ се данъчен кредит, поради което и на основание чл. 255, ал. 3 вр. ал.1, т. 2, пр. 1, т. 6 и т. 7, вр. чл. 26, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК е осъден на лишаване от свобода за срок от четири години и шест месеца, както и конфискация на ј идеална част от имуществото на Н. Д. Х.. На основание чл. 23, ал. 3 от НК наложеното на подсъдимия Н. Х. наказание конфискация е присъединено към наказанието лишаване от свобода за срок от четири години и шест месеца. На основание чл. 57, ал. 1, т. 2, б. “б“ и „в“ от ЗИНЗС е определен първоначален строг режим за изтърпяване на така наложеното наказание четири години и шест месеца „лишаване от свобода“. На основание чл. 25, ал. 1, вр. чл. 23, ал. 1 от НК на подсъдимия Н. Х. е определено едно общо най-тежко наказание измежду наложеното с настоящата присъда четири години и шест месеца лишаване от свобода и наложеното по НОХД № 758/2017г. на описа на РС Пловдив наказание лишаване от свобода в размер на девет месеца лишаване от свобода – а именно четири години и шест месеца лишаване от свобода. На основание чл. 25, ал. 4 от НК е определено общото най-тежко наказание четири години и шест месеца лишаване от свобода да се изтърпи при първоначален строг режим. Извършено е приспадане на основание чл. 59, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 от НК. На основание чл. 68, ал. 1 от НК е постановено подсъдимият Н. Х. да изтърпи изцяло и отделно наказанието, определено по н.о.х.д. № 209/2011г. на Районен съд - Мездра лишаване от свобода за срок от шест месеца, като е определен първоначален строг режим. Подсъдимият Н. Д. Х. е осъден да заплати на гражданския ищец Държавата, чрез Министъра на финансите, представляван от юрисконсулт при ТД на НАП-/населено място/ сумата от 540 517,99лв., представляваща имуществени вреди от престъплението по чл. 255, ал. 3, вр. ал. 1, т. 2, пр. 1, т. 6 и т. 7 от НК, ведно със законните лихви считано от 13.07.2012г. до окончателното й изплащане, както и разноските за юрисконсулт в размер на 12 340,36лв. Съдът се е произнесъл по възлагане на разноските, по държавната такса върху уважения граждански иск и по разпореждане с веществените доказателства. Първоинстанционната присъда е била протестирана от прокурор в Окръжна прокуратура – Пловдив с искане за увеличаване на размера на наложеното на подс. Х. наказание. Подадена е била и жалба от подсъдимия чрез упълномощения му защитник с искане за отмяна на присъдата. С решение № 2 от 28.04.2021г., постановено по внохд № 420/2020г. по описа на Апелативен съд – Пловдив, 3-ти наказателен състав, присъда № 47/22.06.2020г. по нохд № 1318/18г. на Пловдивски окръжен съд е изменена, като е намалено определеното на подсъдимия Н. Х. наказание от четири години и шест месеца лишаване от свобода на три години и шест месеца лишаване от свобода. Намалено е определеното на основание чл. 25, ал. 1, вр. чл. 23, ал. 1 от НК общо най тежко наказание на подсъдимия Х. по настоящата присъда и наказанието по нохд № 758/2017г. на описа на РС – Пловдив от четири години и шест месеца лишаване от свобода на три години и шест месеца лишаване от свобода. В останалата й част присъдата е била потвърдена. В тежест на подсъдимия са били възложени направените пред въззивната инстанция разноски. В касационната жалба от подс. Н. Х. чрез упълномощения му защитник – адв. Н. Д., се заявяват всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Развиват се съображения, че при разглеждане на делото въззивният съд не е отстранил допуснатите от първоинстанционния съществени процесуални нарушения и е допуснал нови такива – основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Конкретно се възразява срещу отказа на апелативния съд да приеме представените от защитата фактури за продажбите на „фирма“ за инкриминирания период, като въз основа на това се сочи, че е останало неустановено дали продажбите са реални, дали финансовият резултат за инкриминираните данъчни периоди е соченият от обвинението, и така е нарушено правото на защита на подсъдимия. Подробно се развиват съображения за неправилност на изводите на въззивния съд за това, че обвинителният акт, инициирал производството, отговаря на изискванията за съдържание. Тези доводи са разгърнати въз основа на определение № 158/2018г. по чнд № 308/2018г. и твърдение, че дадените в него указания на прокуратурата не са изпълнени с внесения обвинителен акт, с което защитата на подсъдимия е изначално невъзможна и само поради това той следва да бъде оправдан. В рамките на оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения се посочва неправилна доказателствена дейност на инстанционните съдилища, като се подчертава, че отказът да се признае данъчен кредит от данъчната администрация се основава на констатации, за които е въведена обратна доказателствена тежест. Изтъква се, че в хода на производството не са установени лицата, които в процесния период са представлявали фирмите и са осъществявали дейност от тяхно име, че не е съобразено, че с две от дружествата са имали обща складова база с „фирма“. В рамките на оплакването по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК се развиват подробни съображения за недоказаност на обвинението – експертните заключения не обосновават действителния размер на дължимия ДДС, като неизследването на продажбите също препятства това, че не е доказано знанието на подсъдимия, че фактурите са фалшиви и знанието му за съдържанието на справките- декларации, че ако стоките не са доставяни на дружеството, то тогава и продажбите му са недействителни. Излагат се съображения, че подс. Х. не е автор на инкриминираното деяние. Оспорва се и извършеното групиране на наказания. Прави се искане за отмяна на атакуваното решение и оправдаване на подсъдимия, алтернативно – връщане на делото за ново разглеждане. В съдебно заседание пред касационната инстанция защитникът на подс. Х. – адв. Д., преповтаря развитите в жалбата доводи. Акцентира върху съображенията, че обвинението не е коректно и защитата на подсъдимия е невъзможна. Посочва и формулираните в жалбата пороци при доказването, свързани с липсата на разпит на управителите на дружествата – контрагенти, с неизследването на реалността на продажбите на дружеството, което е попречило да се определи верния данъчен резултат. Излага съображения, че ДРА е само едно от доказателствените средства, но осъждането не може да се основава само на него. Подчертава, че изложените пред въззивния съд съображения не са намерили отговор в мотивите на съдебния акт. Поддържа и направените с касационната жалба искания. Представителят на ВКП взема становище, че не е налице нито едно от касационните основания и моли решението на въззивния съд да бъде оставено в сила. Гражданският ищец – Министър на финансите, чрез ТД на НАП – /населено място/, не изпраща представител и не взема становище. Подс. Н. Х. моли да бъде оправдан. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и провери обжалваната присъда в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: Подадената касационна жалба е ОСНОВАТЕЛНА, но не изцяло по изложените в нея съображения. Преди всичко е необходимо да бъдат разгледани доводите на касатора, свързани с допуснати при разглеждане на делото съществени процесуални нарушения. Само при пълно съблюдаване на процесуалните права на страните и при спазване на процесуалните правила за събиране и проверка на доказателствата и при прилагане на принципите на формалната логика, както и при изпълнение от решаващите съдилища на изискванията за обективност, всестранност и пълнота, може да се заключи, че не са допуснати нарушения от категорията на визираните в чл. 348, ал. 3, вр. ал. 1, т. 2 от НПК. Ако това не е сторено, ще бъде поставена под съмнение възприетата от контролираната инстанция фактология, която касационният съд няма право да променя, а също така ще е препятствана проверката на материално-правната законосъобразност на съдебния акт. Едно от съществените възражения на касатора е за нарушаване правото му на защита предвид съдържанието на обвинителния акт, препятстващ възможността му да научи в какво се обвинява и да организира защитата си. На това възражение са отговорили правилно както първостепенният, така и въззивният съд. Настоящата инстанция обаче също дължи проверка и отговор. Макар съобразно разпоредбата на чл. 248, ал. 3 от НПК, в съдебно заседание пред първоинстанционния, въззивния и касационния съд да не могат да се правят възражения за допуснати нарушения на процесуалните правила по чл. 248, ал. 1, т. 3 от НПК, които не са били поставени на обсъждане в разпоредително заседание, или които са приети за несъществени, възможността касационният съд да проверява дали са допуснати процесуални нарушения от категорията на особено съществените, не е преклудирана. Противното би означавало касационната инстанция да не може да констатира и да предпише отстраняване на процесуални нарушения, които са довели до ограничаване правото на защита на страните и са поставили под съмнение справедливостта на процеса. Едно от тези нарушения е свързано със съдържанието на обвинителния акт и възможността въз основа на този процесуален документ подсъдимият да има яснота за характера и причините на обвинението срещу него и да организира защитата си. Впрочем в тази насока е и Решение на СЕС от 21.10.2021г. по дело С-282/20, в което е възприето, че правото на обвиняемия да му бъде предоставена подробна информация относно обвинението би било нарушено, ако няма процесуален ред да отстраняване след разпоредително заседание на неяснота и непълнота, които опорочават съдържанието на обвинителния акт. С оглед на тези съображения касационният съдебен състав извърши проверка дали обвинителният акт по настоящето дело дава възможност подс. Х. пълноценно да организира защитата си. Обвинителният акт, въз основа на който е разгледано настоящето производство, е внесен след като с определение № 158/2018г. по внчд № 308/2018г. на ПАС, постановено при контрол на определение от разпоредително заседание на първоинстанционния съд, е прекратено съдебното производство и делото е върнато на прокурора за отстраняване на недостатъци, констатирани в обвинителния акт. Настоящият състав не счита, че предмет на контрола му е преценка дали са изпълнени указанията, дадени в цитираното въззивно определение. Това, което дължи, е проверка дали вторият внесен обвинителен акт, по който се е развило производството, е годен да постави началото на съдебната фаза, като очертае фактическите правни рамки на обвинението. Съобразно задължителните указания, дадени в Тълкувателно решение № 2/2002г. на ОСНК на ВКС, в обстоятелствената част на обвинителния акт прокурорът задължително трябва да посочи фактите, които обуславят съставомерността на деянието и участието на обвиняемия в осъществяването му, като към тях се отнасят и времето и мястото на извършване на престъплението и пълните данни за личността на обвиняемия. В настоящия случай Х. е обвинен за извършено престъпление по чл. 255, ал. 3, вр. ал. 1, т. 2, пр. 1, т. 6 и т. 7 от НК. Инкриминираният престъпен състав изисква описание на изпълнителното деяние, участието на подсъдимия в него, дефиниране на резултата от престъплението. В обвинителния акт са посочени обвинителните факти за това, по какъв начин подсъдимият е избегнал установяване и плащане на данъчни задължения по ЗДДС в особено големи размери, като за всеки един от инкриминираните данъчни периоди са формулирани обстоятелствата за това, че е предоставял на обслужващия счетоводител данъчни фактури по неполучени доставки с право на пълен данъчен кредит – обстоятелства за извършена дейност по т. 6 на чл. 225, ал. 1, както и за неправомерно приспадане на данъчен кредит – по т. 7 от същата разпоредба, като за всеки от периодите са отразени обвинителните твърдения за стойността на данъчната основа на реализираните от „фирма“ продажби, както и стойността на данъчната основа на получените доставки, като подробно са описани фактурите, издадени за тези доставки. Посочени са и обстоятелства за това, какво е било отразено в подадените справки- декларации, а също и каква стойност според обвинението има действително установения ДДС за внасяне. Аргументирано е също и защо обвинението счита, че подс. Н. Х. е субект на описаното данъчно престъпление. Изложеното сочи, че не се констатират пороци в съдържанието на иницииращия съдебното производство документ, понеже фактическото описание на престъплението, в което е обвинен Х., е достатъчно обстоятелствено запълнено от прокурора. В касационната жалба във връзка с обсъжданото оплакване на практика се правят и възражения за недоказаност на обвинението – такива по същество, за това дали действително е установена нереалност на получените от дружеството доставки и поради това неправилно при описването в дневниците и в справките-декларации на дружеството пред данъчните органи е посочено право на данъчен кредит. Механизмът на извършване на твърдяното от обвинението престъпление е достатъчно ясно описан, така че да обезпечи правото на подсъдимия да научи в какво се обвинява. Въпросите дали действително са осъществени посочените от прокурора действия и дали действителният размер на избегнатите данъчни задължения за инкриминираните периоди е посоченият от обвинението, са такива, които се решават след събиране и проверка на доказателствата. По отношение на доказателствената дейност на въззивния съд и досежно изпълнението на законовите изисквания за съдържанието на въззивното решение обаче възраженията на касатора имат основание. С въззивната жалба подсъдимият и защитникът му са оспорили правилността на изводите на първостепенния съд по отношение на няколко обстоятелства, включително и тези дали продажбите (доставките) осъществени от „фирма“ са били реални и дали са обосновани изводите на първия съд досежно нереалност на получените от дружеството доставки. В тази връзка и в изпълнение на задължението за обективно, всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата по делото, апелативният съд правилно е допуснал и изслушал допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, а също така е обсъдил нейното заключение в решението си. При все това обаче в постановения съдебен акт не се съдържа отговор на подробните възражения от подсъдимия по отношение доказателствената обезпеченост на изводите за това, че получените от дружеството доставки не са реални. Принципно положение е, че въззивната инстанция проверява изцяло правилността на невлязлата в сила присъда, като контролът, за разлика от касационния такъв, обхваща и обосноваността на присъдата. След като са били направени възражения за обосноваността на фактическите изводи, решаващият съд е бил задължен да им отговори. Съобразно разпоредбата на чл. 339, ал. 2 от НПК, когато потвърди присъдата (в случая е изменена само по отношение на наказанието), въззивната инстанция посочва основанията, поради които не приема доводите, изложени в жалбата. В допълнението към жалбата пред въззивния съд се съдържат подробни доводи за това, че по отношение на част от фирмите – доставчици не са установени лицата, които са ги представлявали и управлявали в инкриминирания период, че не са установени упълномощени лица, че с част от фирмите има обща складова база, и с тези доводи се поставя под съмнение обосноваността на изводите, че не са били реализирани доставки в действителност. Въззивният съд изобщо не е направил и не е обективирал в решението си проверка на верността на фактическите изводи и собствен анализ на доказателствата. Не е отговорил на защитните доводи. Изложеното дава основание да се приеме, че атакуваното решение на ПАС страда от липса на мотиви, понеже не съдържа отговор на защитните възражения, а това съставлява съществено нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК и съставлява основание за неговата отмяна. Действително, в съдебната практика се приема, че когато се съгласява с доказателствения анализ на първата инстанция и изведената въз основа на него фактология, въззивният съд не е длъжен да преповтаря мотивите на първия съд. Само че в случая апелативният съд е възприел безкритично фактическата обстановка, залегнала в мотивите на присъдата, независимо от множеството възражения на защитата и по този начин е потвърдил неправилни по отношение на някои обстоятелства първоинстанционни изводи. В тази връзка, не следва да се забравя, че макар ревизионният акт по силата на чл. 127, ал. 1 от НПК да е уреден като писмено доказателствено средство, за да се приеме за несъмнено установена обвинителната теза за нереалност на получените от процесното дружество доставки, е необходимо да се съберат и анализират и други доказателства извън ревизионния акт, който няма формална доказателствена сила (вж. Решение № 8/2018г. на к.д. № 13/2017г. на КС на РБ). Действително, първоинстанционният съд е събрал и обсъдил свидетелски показания и писмени доказателства, за да аргументира изводите си за нереалност на доставките. Те обаче са били оспорени от защитата пред въззивния съд и последният не е реализирал проверка за обосноваността им. Напълно декларативно са възприети от въззивния съд мотивите на първата инстанция, в които се аргументира нереалност на сделките. Така например по отношение на „фирма“ се сочи, че собственик и управител е бил свид. М. К. и той в показанията си е декларирал липса на търговски отношения с „фирма“, без да се съобрази, че този свидетел е прехвърлил дружеството преди инкриминирания период. По отношение на това дружество са останали без обсъждане писма от данъчната администрация – т. 4а, които е следвало да бъдат обсъдени, след като приобретателят на дружеството – Д. Д. не е могло да бъде разпитан. Подобни съображения са валидни и за „фирма“ – развитата аргументация е свързана само с обстоятелствата, че собственика и управител свид. И. Н. е прехвърлила дяловете си на К. Д., както и кое дружество били упълномощено да подава справка-декларация. Тези съображения по никакъв начин не обосновават фактическия извод за нереалност на сделките, понеже не е изследвано дали именно в инкриминирания период свид. Н. е била управител, за да се ценят показанията й за липса на търговски взаимоотношения с подсъдимия и неговата майка. Не е необходимо да бъдат изброени всички дружества – контрагенти на „фирма“ по отношение на които е прието, че не са реализирали реални доставки, като посочените примери имат за цел само да илюстрират, че въззивната инстанция не е извършила дължимата проверка на правилността на първоинстанционната присъда и не е направила собствен анализ на доказателствата. В мотивите на атакуваното решение липсва отговор и на възражението във въззивната жалба, свързано с наличието на обща складова база между дружествата „фирма“, „фирма“ и „фирма“. Друга група възражения на касатора във връзка с основанието по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК са по отношение на изследването на въпроса дали продажбите, реализирани от „фирма“ са реални и свързаното с него оплакване, че неправилно съдилищата са отказали да приемат представените от защитата първични счетоводни документи касаещи продажбите на дружеството в инкриминирания период. Тук е мястото да се подчертае, че изразеното в касацоинната жалба несъгласие със заетата от въззивния съд позиция за това, че въпросът за дсействителността на продажбите, реализирани от дружеството, не е от съществено значение, няма да бъде обсъждано. Въпросът за това, дали за „фирма“ е възникнало право за признаване на данъчен кредит е по приложение на закона и той може да бъде законосъобразно решен само при правилно и пълноценно установяване на фактическата обстановка. Настоящият състав счита за основателно оплакването на подсъдимия, че отказът да бъдат приети първичните счетоводни документи е неправилен. Както вече стана дума, с назначаването и обсъждането на заключението на допълнителната ССЧЕ, въззивният съд е положил усилия за обективно, всестранно и пълно изясняване на съществените обстоятелства с оглед на повдигнатото обвинение. При все това в самото писмено заключение и в устните си разяснения в съдебно заседание вещото лице е посочило, че изводите му са въз основа на аналитични справки за процесния период, като не е съобразил първични счетоводни документи. В заключението (л. 140) експертът е посочил, че не е могло да бъдат съпоставени фактури за продажба с начислен ДДС 537 268,02лв. за периода ноември 2011 - юни 2012г. поради липса на данни какви стоки съдържат тези фактури. От изложеното е видно, че като е отказал да приеме по делото първичните счетоводни документи за извършени от дружеството доставки/продажби и като те не са били предмет на обсъждане от вещото лице, съдът от една страна е нарушил правото на подсъдимия да представя доказателства, като така представените не са неотносими, а от друга – е компрометирано обективното изясняване на всички обстоятелства, свързани с приспадането на данъчен кредит от дружеството за процесния период. По-нататък, непълнотата на въззивната проверка личи и от това, че извън вниманието на въззивния съд са останали постановената с присъдата конфискация на ј идеална част от имуществото на подсъдимия и стореното на основание чл. 23, ал. 3 от НК присъединяване на конфискацията към определеното наказание лишаване от свобода. Разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от НК е приложима при множество престъпления, а в случая подсъдимият е признат за виновен в извършване на едно продължавано престъпление, като присъединяването на наложената конфискация е следвало да бъде направено във връзка с определянето на общо наказание с друга присъда на основание чл. 25 от НК. Освен това, при налагане на наказанието конфискация първият съд е допуснал нарушение, което също не е отстранено от въззивната инстанция. За да бъде постановена конфискация, е необходимо да бъдат събрани доказателства за наличното имущество на подсъдимия и да се посочи от кое имущество каква част се конфискува (вж. ППВС № 2/1955г. на ВС). Изложеното сочи, че въззивният съд не е изпълнил задължението си за цялостна проверка на невлязлата в сила присъда, не е отговорил на защитни възражения, както и е допуснал процесуални нарушения във връзка с доказателствената си дейност. Налице са основания за отмяна на постановения съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд за отстраняване на констатираните недостатъци. При новото разглеждане е необходимо да се прецени необходимостта от приемане по делото на представените от подсъдимия първични счетоводни документи, да се прецени дали е необходимо допускане на допълнителна ССЧЕ, която да съобрази и тези документи. Следва да се отстранят и нарушенията, свързани с преценката на обосноваността на първоинстанционната присъда и да се обсъдят възраженията във въззивната жалба. Посочените нарушения препятстват проверката за правилността на изводите по приложението на материалния закон. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 НПК, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : Отменява решение № 2 от 28.04.2021г. на Пловдивски апелативен съд, постановено по внохд № 420/2020г. Връща делото за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция от стадия на съдебното заседание. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.