Р Е Ш Е Н И Е № 385 София, 26 октомври 2023 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и осми април две хиляди двадесет и трета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: СПАС ИВАНЧЕВ ТАТЯНА ГРОЗДАНОВА при секретар: Мариана Петрова и в присъствието на прокурора Калин Софиянски изслуша докладваното от съдия Ружена Керанова н. дело № 285/2023 година Касационното производство е образувано по лична жалба на подсъдимия Ф. Р. Ж. и по жалба на неговия защитник- адв. А.. Т. срещу въззивно решение № 15/18.01.2023 г., постановено по ВНОХД № 1096/2022 г. от Софийския апелативен съд. В постъпилите жалби се навеждат всички основания по чл. 348, ал.1, т.1- т.3 от НПК, като към касационната инстанция са отправени в условията на алтернативност искания за отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимия, за връщане на делото за ново разглеждане или за изменение на съдебния акт с намаляване на наложеното наказание. В обхвата на второто от касационните основания се поддържат твърдения за изведени неверни фактически изводи, противоречащи на събраните доказателства, и пренебрегване на оправдателни за подсъдимия данни. Защитникът прави преглед на показанията на свидетеля В. Г., за да обоснове тяхната ненадеждност, възраженията за което в нарушение на чл. 339, ал.2 от НПК са останали необсъдени от апелативния съд. Заявяват се нарушения при извършеното действие претърсване и изземване в жилището на подсъдимия и се настоява, че количеството на откритите там наркотични вещества обуславя приложението на чл. 9, ал.2 от НК. Наложеното наказание е счетено за несправедливо поради неотчитането на смекчаващите обстоятелства. В допълнението към касационните жалби, депозирано от адв. В. В., оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения при разглеждане на делото се обосновава с несъобразяване на императивните норми на чл. 13, чл. 14, чл. 107, чл. 303, ал.1 от НПК. Развити са доводи за пороци в доказателствената дейност на съда, довели до формиране на фактическите му изводи въз основа на ненадлежни доказателствени източници, както и върху недопустими предположения. В тази връзка пространно се разискват протоколът от 17.05.2021 г. за оглед на веществени доказателства, показанията на свидетеля В.Г., определени от касатора като „оговор“ и конкретни гласни доказателствени средства, счетени за неправилно приети от съда като подкрепящи обвинението. Поддържа се довод за ограничаване процесуалните права на подсъдимия – правото да ползва адвокатска защита при проведеното претърсване и изземване в жилището му. Явната несправедливост на утвърденото наказание се аргументира с твърдения за пренебрегване на смекчаващите обстоятелства, свързани с личния и семейния живот на подсъдимия, и фаворизиране на предходното му осъждане, като отегчаващ фактор. В съдебното заседание пред касационната инстанция подсъдимият Ф. Ж., редовно призован се явява лично и с упълномощения си защитник – адв. В. В.. Двамата поддържат изложените в допълнението аргументи срещу атакувания съдебен акт и пледират за уважаването им, като настояват за отмяна на въззивното решение и ново разглеждане на делото или за намаляване на наложеното наказание. Защитникът в правото си на реплика подчертава, че не поддържа доводите в жалбите за приложението на чл. 9, ал.2 от НК по отношение на намереното в дома на подсъдимия наркотично вещество. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура намира подадените жалби за неоснователни и изразява становище за оставяне в сила на въззивното решение. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : С присъда № 82/20.06.2022 г., постановена по НОХД № 798/2022 г., Софийският градски съд признал подсъдимия Ф. Р. Ж. за виновен в това, че на 15.05.2021 г., в гр. София при условията на продължавано престъпление, без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорискови наркотични - MDMB -4en-PINACA (с тегло 1, 99 гр.).; марихуана (с тегло 0,601 гр.); кокаин (с тегло 49,91 гр.), което количество кокаин на същата дата разпространил на В. К. Г., поради което и на основание чл. 354а, ал.1, пр. 1 и пр. 2 във вр. с чл. 26, ал.1 от НК и чл. 54 от НК го осъдил на четири години лишаване от свобода и глоба в размер на 10 000 лева. На основание чл. 68, ал. 1 от НК съдът привел в изпълнение наказанието от три години лишаване от свобода, наложено на подсъдимия Ж. по НОХД № 4573/2020 г. по описа на същия съд. По жалба, подадена от името на подсъдимия Ф. Ж., е образувано ВНОХД № 1096/2022 г. и с оспореното сега решение първоинстанционната присъда е потвърдена. Разглеждането на делото има процесуално развитие. Първоначално въз основа на обвинителен акт на Окръжна прокуратура – П. срещу Ф. Р. Ж., К. Т. В. и В. К. Г. е било образувано НОХД № 7/2022 г. по описа на Окръжен съд – Пловдив. Подсъдимият В. е бил обвинен за извършено на 15.05.2021 г. в съучастие като съизвършител с В. Г. престъпление по чл. 354а, ал.1, пр. 1 във вр. с чл. 26, ал.1 във вр. с чл. 20, ал.2 от НК. Подсъдимият Г. е бил обвинен в това, че на 15.05.2021 г. в гр. София придобил от подсъдимия Ж. високорисково наркотично вещество – кокаин, както и че на същата дата в гр. Пловдив като съизвършител с В. държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество (марихуана) – престъпление по чл. 354а, ал.1, пр. 1 във вр. с чл. 26, ал.1 и чл. 20, ал. 2 от НК. Срещу подсъдимия Ж. е било повдигнато обвинение, така както е осъден с първоинстанционната присъда. С определение от 04.02.2023 г., постановено по НОХД№ 196/2022 г. по описа на Окръжен съд - Пловдив, е одобрено споразумение за решаване на делото, по силата на което подсъдимите В. и Г. са се признали за виновни по повдигнатите им обвинения и били осъдени, в резултат на което същите останали свидетели по продължилото срещу подсъдимия Ж. наказателно производство по общия ред. В разпоредителното заседание, проведено по НОХД № 7/2022 г. по описа на Окръжен съд – Пловдив, е прието, че този съд вече не е компетентен да разгледа делото, тъй като обвинението срещу подсъдимия Ж. е за деяние, извършено в гр. София. При тези съображения съдебното производство е било прекратено, а делото изпратено по подсъдност на Софийския градски съд. Касационните жалби и допълнението към тях са основателни, но не по всички, изложени в тях оплаквания. Съдържанието на сезиращите документи и отправените искания изискват известни уточнения. Част от доводите, представени от касаторите, са за несъответствие между фактическите изводи на съда и събраните доказателства, които доводи разкриват претенции за необоснованост. Искането за оправдаване на подсъдимия всъщност се обосновава с такива претенции и поначало е неизпълнимо, защото предполага промяна на фактите. При касационния контрол фактологията на деянието може да се изследва само с оглед на процесуалната законосъобразност на действията на предходните инстанции по допускането, събирането, проверката и оценката на доказателствата по делото и правилността на формиране на вътрешното убеждение на решаващия съдебен състав. С тези уточнения за обхвата на проверката по глава двадесет и трета от НПК на обсъждане подлежат доводите за наличие на пороци в доказателствената дейност на предходната инстанция. Водещото оспорване, подробно развито в представеното допълнение към жалбите и поддържано в съдебното заседание, е обосновано с твърдения, че осъждането на подсъдимия Ж. за разпространение на високорисковото наркотично вещество – кокаин, е основано върху негоден доказателствен материал – протокол за оглед на веществени доказателства от 17.05.2021 г. и върху предположения. Апелативният съд е упрекнат, че не е обсъдил процесуалната валидност на посоченото доказателствено средство в няколко насоки: обстоятелството, че в протокола е пресъздадена избирателно част от съдържащата се в мобилния телефон „Samsung“ комуникация, провеждана чрез инсталираното приложение; че въз основа на предположения тази комуникация е поставена от съда в инкриминирания период и така е свързана с деянието на подсъдимия Ж.; че протоколът за оглед е съставен от некомпетентен орган; както и че при извършването на това следствено действие е участвало поемно лице, обвързано с разследващия орган. Преди всичко внимание заслужава претенцията за процесуални нарушения при възпроизвеждане на информацията (т.нар. „чат кореспонденция“) в рамките на извършения оглед на мобилните устройства и начинът, по който решаващият съдебен състав е формирал вътрешното си убеждение относно значението на този доказателствен източник. В мотивите на проверяваното решение е отразено, че за решаването на спорния въпрос за авторството на подсъдимия Ж. по вмененото му деяние съдът поставя в основата на своя доказателствен анализ протокола за оглед на веществени доказателства от 17.05.2021 г., който не е бил обсъден от първата инстанция. Несъмнено, като въззивна съдебна инстанция апелативният съд е разполагал с правомощието да включи в доказателствения обем и посочения протокол. Преди да пристъпи към оценката относно доказателственото значение на установените данни съдът е следвало да провери и обсъди процесуалната изрядност на доказателственото средство, което ги обективира. В тази връзка съдът се е ограничил да посочи, че протоколът е изготвен по реда и условията на чл. 155-156 от НПК, както и на тези, предвидени в чл. 166-168 от НПК, и че достъпът до възпроизведеното съдържание на водената кореспонденция е осигурена с предоставянето на код от свидетеля В.. Извън съдебното внимание е останал начинът, по който е отразена комуникацията, осъществявана чрез установеното приложение „ВВМ Enterprice“ в мобилния апарат „Samsung“, ползван от В., и неизвестно лице с псевдоним „Drake“. Съобразно отразеното в обсъжданото писмено доказателствено средство е възпроизведена само част от комуникацията, установена при огледа на мобилния апарат. Прегледът на съдържанието показва посочването на дата, месец и час на изпратени/получени съобщения до 14.04. и пропускане на част от текстовите съобщения, обозначено с поставяне на съответния знак. След тази дата времевата хронология на представените в протокола текстови съобщения е идентифицирана само чрез посочване на деня от седмицата и съответният час. Въззивният съд не се е наел да обсъди тази проблематика при съставянето на протокола за оглед, пренебрегвайки задължението си на инстанция по същество. Процедирайки по този начин, е лишил от убедителност фактическите си заключения, че представената комуникация, отбелязана в протокола - за „ден вторник, за ден петък, за ден събота“ и пр., отговаря да е осъществена на 11.05.2021 г., на 14.05.2021 г., съответно на 15.05.2021г. В мотивите на решението не се откриват дължимите съображения, как изводимите данни от протокола за оглед позволяват направата на коректни изводи за времевото позициониране на коментираните текстови съобщения по начина, възприет от съда. Важно е да се отбележи, че съпоставеното съдържание на разменените текстови съобщения между свидетеля В. и лицето, ползващо псевдонима „Drake“, именно на така приетите дати, също е било обсъждано в контекста за авторството на подсъдимия Ж.. В този смисъл не са лишени от основание възраженията на защитата, че оценката, която съдът е дал на обсъждания доказателствен източник, е непълна и основана практически на неясни критерии. Отсъствието на съдебни разсъждения в тази насока не позволява да се провери и доводът, че съдът е боравил с предположения в нарушение на чл. 303, ал.1 от НПК. Настоящият съдебен състав изрично подчертава суверенното право на съда по фактите да кредитира или отхвърли определени доказателства и доказателствени средства. Протоколът за оглед е приет като важен източник на обвинителни данни срещу подсъдимия Ж.. Това е изисквало всеобхватна и задълбочена проверка на спорния доказателствен материал и аргументиран отговор на съществения въпрос защо въпреки посоченото по –горе съдържание не възникват съмнения в неговата процесуална годност и достоверност. Впрочем, именно този протокол е бил използван от съда и за утвърждаване обективността на показанията на свидетеля Г.. Тук е мястото да се посочи и това, въпреки отсъствието на доводи в жалбата, че съдът не е обмислял какво представлява по съществото си записаната в мобилното устройство комуникация (виж напр. решение № 60216/2021 г. на І н.о.). Съдът е приел, че обсъжданият протокол за оглед в едната си част пресъздава и извършване на следствен експеримент. Отразяването на две отделни следствени действия върху един материален носител не е изключено, стига да са спазени процесуалните изисквания при извършването им. Както е известно, следственият експеримент е институт за проверка и уточняване на данните, съответно доказателствата, получени от надлежно следствено действие, но не може да привлече (открие) в процеса нови доказателства. В конкретния случай, изхождайки от предназначението на този способ, съдът е трябвало ясно да посочи за проверката/уточнението на кои данни, получени от предхождащо действие по разследването, е бил проведен цененият следствен експеримент и да разясни как резултатът от същия подкрепя тези данни. Тази забележка е продиктувана от спекулативно поднесените в решението кратки разсъждения, че „…извлечените данни при огледа и така извършения следствен експеримент напълно кореспондират с показанията на свидетеля Г. относно срещата му с подсъдимия Ж.…“. На следващо място, в допълнението към жалбите е оспорена дадената от съда оценка на показанията на свидетеля Г. по съображения, че те имат характер на „оговор“. Принципно в процесуален аспект не е налице пречка обвиняемите/подсъдимите, за които наказателното производство е приключило в процедурата по глава двадесет и девета от НПК, да бъдат разпитвани в качеството им на свидетели и техните показания да бъдат кредитирани. Заявеното от тях подлежи на много внимателен анализ предвид предходното им процесуално качество, поради което и прилагането на по-взискателен подход (сходен с този за „оговор“ –да са подкрепени от други допустими доказателства) несъмнено е необходим. В разглеждания случай във въззивните жалби са били застъпвани възражения срещу оценката на показанията на Г., освен с твърдения за вътрешната им противоречивост, но и с доводи за тяхната необективност, породена от това, че в държане на свидетеля, а не у подсъдимия, е открито инкриминираното наркотично вещество. В мотивите на проверяваното решение се открива коментар на защитната теза, поддържана с доводи за противоречивост в показанията на свидетеля. Конкретни аргументи за отхвърлянето на останалите доводи, с които е бил сезиран съда- за ненадеждност на свидетелстването на Г. поради съзряната от защитата негова заинтересованост, не се съдържат в решението. Отговор на същите не е бил излишен в контекста на изискването за преценката на достоверността на доказателствения източник и като цяло за правилното формиране на съдийското убеждение за авторството на деянието, признато в лицето на Ж.. Съвсем отделен е въпросът дали изтъкваното от защитата обстоятелство е достатъчно, за да се приеме, че е налице интерес у Г. да депозира уличаващите Ж. показания, който фактор да снижи или елиминира тяхната доказателствената тежест. Защитата оспорва и начина, по който са третирани показанията на свидетелите Е. М., И. К. и Б. М., включени декларативно от съда в комплекса от доказателствени средства, установяващи авторството на деянието. Коректността изисква да се посочи, че въззивният съд е изключил от доказателствените материали показанията на М. в частта им, с която той е пресъздал съдържанието на проведената с Г. „оперативна беседа“. Доверил се е на съобщеното от М. за водената оперативна разработка по сигнал за дейността на Г. и В. и за получената от него в реално време информация от ДАТО (по отношение на тези свидетели са експлоатирани СРС, без да са изготвени ВДС), въз основа на която е предприето задържането на Г.. Вярно е, че от съдебната аргументация не става ясно как и кои точно данни, изводими от кредитираната част на посочения доказателствен източник, съдът е припознал като подкрепящи обвинителната теза за извършено от Ж. разпространение на наркотично вещество в гр. София. Тази празнота в мотивите се отбелязва в отговор на повдигнатия от защитата довод, но самостоятелно не би могла да обуслови повод за отмяна. Споменатите в допълнението към касационната жалба показания на свидетелите К. и М. съдържат факти относими към задържането на Г. и съвместната му дейност с В. за разпространение на наркотични вещества и само в тази връзка са споменати във въззивното решение. С оглед всички посочени по-горе констатации като краен резултат въззивното решение, независимо от своя обем, не убеждава, че е осъществена пълноценна въззивна проверка, което препятства касационния контрол за нейната законосъобразност. Селективността, допусната при анализа и оценката на част от доказателствените материали, както и отсъствието на съдебни разсъждения по съществени въпроси, за които стана дума, определят основателността на оплакванията на касатора в основното им твърдение за съществени процесуални нарушения при второинстанционното разглеждане на делото. Налице е касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК, предпоставящо отмяна на обжалвания съдебен акт и ново разглеждане на делото от апелативния съд. Макар и без самостоятелно значение с оглед на изложеното до тук, следва да се маркира, че настоящият касационен състав не се съгласява с част от възраженията на защитата, а основателността, съответно отхвърлянето на други, изисква събиране и оценка на данни при новото разглеждане на делото. Несподелим е доводът, че протоколът за оглед на веществените доказателства от 17.05.2021 г. е съставен от некомпетентен орган - К. А., защото такива действия не са й възлагани по предвидения ред. Видно от задължителните реквизити на протокола А. е разследващ полицай към ОДМВР – П., където е проведено досъдебното производство, поради което по арг. от чл. 194, ал.3 и чл. 218, ал.1 от НПК за извършването на отделно действие от нейна страна не е необходимо изрично възлагане. Претенцията за служебна обвързаност на едно от поемните лица, присъствали при извършването на посоченото действие по разследване, се обосновава с твърдението, че отразеният в протокола негов адрес е идентичен със служебния адрес на органа по разследване. Така поддържаното възражение не може да получи отговор, защото се основава на хипотеза, че поемното лице работи в службата на органа по разследване. Разбира се, тези данни са установими, а дали това е достатъчно, за да се компрометира процесуалната издържаност на извършеното действие, отговор трябва да даде решаващият съдебен състав. Повдигнатият довод за ограничаване процесуалните права на подсъдимия – конкретно, правото му да ползва адвокатска защита, защото той фактически е бил задържан при извършване на действието по претърсване и изземване в обитаваното от него жилище, не е обмислян от апелативния съд. Преценката за основателност/неоснователност на така поддържаното възражение обаче също изисква допълнително изясняване на всички релевантни в това отношение обстоятелства. В тази връзка настоящият състав насочва и към съобразяване на поясненията, очертани в Решение от 07.09.2023 г. по дело С-209/2022 г. на СЕС . Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 във вр. с чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение №15/18.01.2023 г., постановено по ВНОХД № 1096/2022 г. от Софийския апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.