Р Е Ш Е Н И Е № 492 гр. София, 21 декември 2023 г. Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на единадесети декември през две хиляди и двадесет и трета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИНА ТОПУЗОВА ЧЛЕНОВЕ: РУМЕН ПЕТРОВ СПАС ИВАНЧЕВ при секретар Елеонора Михайлова, при участието на прокурора Тома Комов, изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 1040 по описа за 2023г. Производството по реда на чл.346 т.1 от НПК е образувано по подадена касационна жалба от защитник на подсъдимия П. И. Б. срещу въззивно решение № 183/12.10.2023г. по ВНОХД № 20235000600264/2023г. на Пловдивски апелативен съд, н.о., 3-ти наказателен състав, с което е изменена първоинстанционна присъда № 37/06.04.2023г. по НОХД № 20225300200579/2022г. на Пловдивски окръжен съд. От така постановеното изменително решение е останал недоволен подсъдимия и чрез защитата си е подал касационна жалба, в която се твърди, че наложеното наказание е явно несправедливо и противоречи на съдебната практика. В действителност се твърди, че в наказателното производство не било доказано авторството на подсъдимия. Твърди се достъп до работния компютър освен от подсъдимия, от пострадалия и от трето лица-началник на отдел. Не била установена чрез експертиза хазартна зависимост, нито поискана от защитата компютърна експертиза. Следващото оплакване е за отказ да се приложи чл.55, ал.1, т. 1 от НК, като не било отчетено искреното съжаление за случилото се, млада възраст, оказано съдействие, добрата характеристика на дееца. Прави се позоваване на ниския размер на сумата – 900лв., която била възстановена. Иска се отмяна на присъдата и признаване на дееца за невинен. Алтернативно се иска прилагане на чл.55 от НК и намаляване на наложеното наказание. В допълнение се прави оплакване за несъставомерност на деянието, като се изтъкват обстоятелства относно документооборота на хазартната фирма и искане на търговеца за попълване на декларация чрез профила на подсъдимия, но след датата на деянието (т.к. пострадалият вече се бил оплакал). Заключава се, че по аргумент за противното търговецът не е притежавал такава декларация към датата на деянията. Акцентира се на оспорване на авторството на декларацията, на неизяснени отношения между хазартния оператор и банката, която е картов издател, твърди се вероятност на експертните изводи относно авторство по извършеното графическо изследване. Заявява се, че случилото било обективно невъзможно, но е плод на случайност и неспазване на някакви правила от хазартния оператор. Неизследван останал документът, с който се променя картата, въз основа на която се правят залаганията. Развиват се доводи, че престъплението по чл.249, ал.1, пр.1-во от НК е на поставяне в опасност на обществените отношения. Последното се получавало при осъществяване на изпълнителното деяние чрез формата „използване“, като дори и да имало подобно използване, това не можело по никакъв начин да застраши някаква сигурност на банковите операции, ако се спазвали нормативните изисквания от хазартния оператор. Цитират се множество разпоредби в тази връзка, като според защитата нямало никакво позоваване на въззивната инстанция на нито една от тях, което съставлявало липса на мотиви. Нито една предходна съдебна инстанция не била проверила защо е допуснато изменение в регистрацията на подсъдимия при хазартния оператор, противно на правилата, установени за тях, като са правени залагания от карта с отпечатано върху нея име на титуляр, различно от това на подсъдимия име. Поради това защитата счита, че не били засегнати някакви обществени отношения в такава степен, че това да съставлява престъпление, като се прехвърля отговорност върху политиката на предоставящото хазартни услуги дружество.. Отново повтаря доводите си за недоказаност на авторството, като се позовава на липсата на оригинал на декларацията пред хазартния оператор, на която се позовават съдилищата, на отказ да се допусне повторна графическа експертиза, а на последно място и на липсата на оглед или изземване на компютърната конфигурация с известен IP адрес (тъй като подсъдимия не е бил на работа по време на преводите, а се претендирало този ай пи адрес да е бил на работното му място. По отношение на оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание в допълнението се прави позоваване на трудовата му характеристика, израстването му на работното място и отдаденост. Отбелязва се също времето на предполагаемото деяние – по време на епидемични мерки през месец юни на 2020г. и това било изключително смекчаващо вината обстоятелство. Отбелязва се отново възстановяване на щетата, заявява се продължителния срок на наказателното производство. Твърди се, че наложеното наказание било за това, че подсъдимия не признал вина и не поискал сключване на споразумение. Прокурорът от ВКП в съдебното заседание дава становище за неоснователност на касационната жалба. Въззивната инстанция според прокурора е приложила правилно закона и не го е нарушила. Доказателствата по делото, противно на касационните оплаквания, установявали авторството на деянието, което било осъществено както от обективна, така и от субективна страна. Оспорва оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание, като посочва, че наказанието е наложено при значителен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства, малко над минимума, като въззивната инстанция значително го е намалила. Била обоснована невъзможността за прилагане на чл.55 от НК, основателно е постановено ефективно изтърпяване на наказанието, тъй като подсъдимият е извършил деянието в изпитателен срок на предходно осъждане. Предлага да се остави в сила решението на въззивната инстанция. Подсъдимият, редовно призован, недоведен от затвора, не се явява. Декларирал изрично, че не желае да присъства на съдебното заседание. Представлява се от защитник, който поддържа касационната жалба и акцентира на нарушение на материалния закон, като иска оправдаване на дееца, тъй като деянието не съставлявало престъпление. Алтернативно се поддържа второто касационно основание и иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. На трето място се пледира за намаляване на вече намаленото наказание от апелативния съд. В пледоарията си явилият се защитник доразвива тезата си за „допустителството“ на хазартния оператор, който бил отговорен за случилото се. При липса на контрол, операторът е използвал неправомерно тези данни и е наредил плащане. Продължава да твърди, че подсъдимият отрича да е участвал в такова деяние и да е попълвал подобна декларация. Повтаря претенциите си от касационната жалба. Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл.347 ал.1 от НПК, установи следното: С първоинстанционната присъда първоинстанционна присъда № 37/06.04.2023г. по НОХД № 20225300200579/2022г. на Пловдивски окръжен съд подсъдимият е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.249, ал.1, вр. чл. 26, ал.1 от НК, като на основание чл.54 от НК му е наложено наказание от 4 години лишаване от свобода при първоначален строг режим, както и глоба в размер на 1200лв. По реда на чл.68, ал.1 от НК е приведена в изпълнение присъда по НОХД № 274/2017 г. на РС – Първомай, по която наказание от 6 месеца лишаване от свобода е било отложено по реда на чл.66 от НК. С тази присъда съдът се е произнесъл и по разноските по делото. С атакуваното по касационен ред въззивно решение присъдата е изменена, като наказанието от 4 години лишаване от свобода е редуцирано на 2 години и 6 месеца. В останалата част присъдата е потвърдена. Касационният състав намери, че не е допуснато нарушение на закона в претендирания от защитата смисъл, а това обуславя и извод, че не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при установяване на фактите. Опитът на защитата да префокусира вниманието върху недостатъци в дейността на хазартния оператор или банката, която е картов издател, се определя като неоснователен. Действията на тези два търговски субекта не са относими към извършеното от дееца, не изключват неговата наказателна отговорност и дори не могат да изиграят ролята на смекчаващи отговорността обстоятелства. Възможните нарушения при приемане на залаганията и извършване на преводите от банката – издател никога не са били предмет на наказателното преследване, не са и не могат да бъдат предмет на касационното обжалване. Когато защитата претендира за отговорност на хазартния оператор за действия след инкриминираните дати, не следва да се забравя за писмените доказателства по делото, където е отразена електронна кореспонденция на представител на търговеца с профила именно на подсъдимия именно след тези дати. Там, в този електронен чат, недвусмислено е отразено отношението на подсъдимия към ползването на чужди банкови данни и че именно по негово желание се извършват с тези данни ( от банковата карта на постр. М. П.) залагания - стр.144 от досъдебното производство. В такъв аспект са и разсъжденията на въззивната инстанция, макар да е налице технически пропуск - тъй като комуникацията се осъществява след ползването на чуждите банкови данни – на 08.06.2020г. и по повод блокирането на акаунта ( на предния ден постр. М. П. е установил преводите към хазартния оператор и е поискал спиране на платежния инструмент). Същността на фактите обаче в крайна сметка по обвинението не се променя. И действително намеренията и действията на подсъдимия, видно категорично от електронния чат, се установяват без всякакво съмнение. Категорично и по безспорен начин се установява, че залаганията са извършени от създадения електронен профил с данните на подсъдимия към хазартния оператор. Достъпът до този профил се извършва само чрез оторизиран достъп, чрез съответна поредица от дигитални символи, които образуват известна само на подсъдимия парола. Не са събрани никакви доказателства, че е осъществен неоторизиран достъп до така създадения профил. По принцип не е невъзможно да се осъществи такъв от лица със специални познания в областта на компютърните технологии. Но достъп по този начин не може да се предполага по принцип и да се използва за установяване липса на авторство в настоящия случай. Профилът е създаден от подсъдимия, чрез предвиден само за него достъп са ползвани данните от платежния инструмент не на трето, случайно лице, а на негов колега, с когото подсъдимия е работел и е познавал неговите навици, в частност къде е държал личните си вещи, включително банковата карта и документа за самоличност. Залаганията с данните от чуждия платежен инструмент са извършвани успоредно със залаганията, направени с данните от банковата карта на самия подсъдим. Подсъдимият е осъществявал кореспонденция с дежурните служители на хазартния оператор чрез своя профил след датата на транзакциите, за да се информира защо не се приемат повече залагания с данните от платежния инструмент- банковата карта, на постр. М. П.. Косвените доказателства са многобройни и водят до един, единствен и непоколебим извод – че автор на деянието е подс. Б., такава е и житейската, и правната логика при анализа на фактите по делото и въззивният съд не се е отклонил от нея в нито един момент при изпълнение на задълженията си по чл.339, ал. 2 от НПК (независимо от неточния във времево отношение обосноваващ анализ). След като не е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила при своя доказателствен анализ, въззивната инстанция последователно и правилно е оценила приложението на закона от съда от първата инстанция. Правилна е преценката, че той не е нарушен, а деянието е осъществено от обективна, но и от субективна страна. Подсъдимият е използвал в пълна мяра данните от платежния инструмент – банковата карта по сметка на друг титуляр – постр. М. П., без неговото знание и съгласие, за да прави залози в името на своето увлечение към хазарта, което очевидно е обсебващо. Състава на чл.249, ал.1 от НК е осъществен от подсъдимия по безспорен начин, виновността му е несъмнено установена. Възражението относно ползвания ай пи адрес не може да намери място като основателно при обосноваване на въпроса за авторство на дееца. Дали деецът е бил на работа или не при онлайн залаганията е без значение, от значение е единствено дали е имал достъп до компютърната конфигурация с този ай пи адрес. Не са събрани доказателства по делото деецът да е лишен в извън работно време от достъп до работното си място, поради което това възражение са отхвърля като неоснователно. Въпреки категоричните доказателства, подсъдимият не е признал своето авторство, което е негово абсолютно процесуално право. Това обаче го лишава от възможността основателно да поиска снизхождение по отношение на наказанието. Банката е възстановила на титуляра трансферираните 900лв. по направените от подсъдимия Б. залози, което не е аргумент от решаващо естество за смекчаване на наказателната отговорност на дееца. Неговото съдебно минало не е без значение, независимо от добрите му характеристични данни. Закононарушението е примамлива дейност за подсъдимия, след като и в рамките на определен изпитателен срок волевата му устойчивост се е оказала недостатъчна, за да го възпре от ново престъпление. Оплакването за неизследване на хазартна зависимост не може да доведе до различни изводи, тъй като това патологично проявление на зависимост, не съставлява същинско психично разстройство, независимо, че е отразено в списък на СЗО от 1975г., т.е. , никога не се е поставяла под съмнение възможността на подсъдимия да разбира свойството и значението на извършеното, както и да ръководи постъпките си. Поради тези причини проявата снизходителното от въззивната инстанция е напълно достатъчна, а по – нататъшно намаляване на наказанието ще бъде неоправдано. Деецът няма очевидно изградени задръжки към извършване на престъпления, което налага да влезе в действие държавната принуда – ефективното изтърпяване на наказание. Това се очертава единствената възможност за този подсъдим да осъзнае укоримостта на неговото собствено поведение, чрез пенитенциарното въздействие да се поправи и превъзпита към спазване на закона и морала. Освен това законът неизбежно изисква ефективното изтърпяване не само на това наказание, а и на отложеното. Редуцираното наказание лишаване от свобода е определено към минимума на предвидената в закона наказателна санкция, Определената глоба от 1200 лв. е под определения в закона максимален размер – до двойния размер на получената сума, която следва да е 1800лв. Както се отбеляза, деецът се е лишил от възможността чрез признание на вина и изразяване на съжаление за лично извършеното ( той е изразил съжаление за случилото се с колегата си по принцип, но не и за своите действия) да получи каквото и да било допълнително снизхождение. Това е така, доколкото поправянето на дееца зависи от собствената оценка на неправомерното си поведение, а такава липсва. Тя съвсем очевидно трябва да се постигне с ефекта на споменатата държавна принуда и оттам да започне поправянето на дееца. Ето защо и по това основание касационната жалба се явява неоснователна и неизбежно следва да бъде отхвърлена. Тъй като счете че по отношение на възведените касационни основания жалбата се явява неоснователна, съдът прие, че въззивното решение следва да се остави в сила изцяло. С оглед на това и на основание чл.354, ал.1, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ в сила въззивно решение № 183/12.10.2023г. по ВНОХД № 20235000600264/2023г. на Пловдивски апелативен съд, н.о., 3-ти наказателен състав. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: 1. 2.