Р Е Ш Е Н И Е   №  254   гр.София,  19 юли   2010 година   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България,   Първо наказателно отделение в съдебно заседание на  пети май   две хиляди и десета  година в  състав:                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ПЛАМЕН ТОМОВ                                                 ЧЛЕНОВЕ:    ИВЕТА АНАДОЛСКА                                                                         БЛАГА ИВАНОВА                                                                                                                                              със секретар   Аврора Караджова при участието на прокурора    АТАНАС ГЕБРЕВ изслуша    докладваното  от    председателя        (съдията)    ПЛАМЕН ТОМОВ наказателно  дело под № 169/2010 година   Върховният касационен съд е третата инстанция по делото пред нея по жалба от името на подсъдимия С. И. Д. срещу присъдата, която издал спрямо него Софийският апелативен съд. Присъдата – 7 от 17 февруари 2010 год. по внохд № 762/2009 год., е въззивна (нова) и постановена след отмяната на оправдателната присъда спрямо подсъдимия Д, издадена от Софийския градски съд – 6 от 7 октомври 2008 год., по нохд № 2124/2007 год. Оправдателната присъда е по обвинението, че на 18 август 2005 год. Д. е поискал от Г. и К. 20 000 евро – облага, която не му се следва, за да упражни влияние върху длъжностни лица във връзка със службата им – членове на комисия за провеждане на търг по линия на предприсъединителните фондове на Европейския съюз, при вземане на решението им – престъпление по чл.304б, ал.1 НК. Осъдителната присъда е за това, че на 18 август 2005 год. Д. е направил опит да измами Г. и К. , че с поисканите от тях 20 000 евро ще упражни влияние върху членове на тръжната комисия при вземане на решение за спечелването на търга – престъпление по чл.210, ал.1, т.5, във връзка с 209, ал.1 (още защото предметът на опитаната измама е в големи размери). За това престъпление подсъдимият е наказан 2 години лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяването им в затворническо общежитие от открит тип, а за престъплението по чл.304б, ал.1 НК е отново оправдан. Касационната жалба е подадена преди изготвяне на мотивите към въззивната осъдителна присъда, затова впоследствие е допълнена по реда на чл.351, ал.3 НПК. Защитниците на подсъдимия се позовават на всички касационни основания, но – с оглед използваните доводи – акцентът на единия от тях е върху нарушенията на процесуалния закон, а на другия – на материалния закон и явната несправедливост на наложеното наказание. Исканията на жалбоподателите съответстват на доводите им. Жалбата е поддържана и в съдебното заседание на касационната инстанция, за основателна я смята и прокурорът, но пледира за ново разглеждане на делото в апелативния съд. ВКС намери жалбата за основателна поради следното. І. Престъплението по чл.210, ал.1, т.5 НК е безспорно по-тежко наказуемо от престъплението по чл.304б, ал.1 НК и САС изобщо не е разполагал с правомощието да осъди оправдания подсъдим за престъпление, по-тежко наказуемо в сравнение с престъплението, за което е имало обвинение в първата инстанция; въззивната инстанция не разполага с такова правомощие дори спрямо осъдения в първата инстанция подсъдим – арг. от първите две точки в ал.1 на чл.336 НПК. Очевидно е при това положение, че изискването по т.2 за „Въззивният съд… да осъди оправдан подсъдим, ако е имало с ъ о т в е т н о обвинение в първата инстанция” (разр.-ВКС), въобще не включва осъждането за по-тежко наказуемо престъпление (извън този аргумент за тълкуването на разпоредбата, по-подробно за други възможни аргументи при изясняването на изискването за „съответствие” между обвинението и осъдителната присъда вж. в р.526/03-І, Бюл. 9/03 и в р. 16/04-І, Бюл. 3/04). ІІ. Всичко изложено в касационната жалба или в нейна подкрепа е основателно, доколкото не противоречи на обсъденото по-горе; то обаче не може да послужи за оправдаването на подсъдимия в тази инстанция (още по-малко за претендираното към ВКС, но несъобразено с правомощията му „потвърждаване” или „оставяне в сила” на първоинстанционната оправдателна присъда). Пречка срещу този изход на делото е не само процесуалното естество на обсъдения в р.І недостатък на обжалваното решение (вж. и следващия, ІІІ-ти раздел). Особеност на делото е и повторното му разглеждане във ВКС, което се провежда сега, след като друг негов състав по нд № 455/2009 год. на ІІІ-то отделение с решението си под № 413 от 17 ноември 2009 год. е отменил по касационен ред първото въззивно решение по случая, потвърждаващо оправдателната присъда на СГС, и върнал делото за ново разглеждане от САС. При новото (второ поред) разглеждане на делото от САС са останали неизпълнени докрай задължителните по силата на чл.355, ал.1 НПК указания на касационната инстанция, а до тяхното цялостно изпълнение въобще не би могло да се настоява за приключване на делото (дадените по касационен ред указания са задължителни дори и за този състав на ВКС – вж. и опр. 578/01-02-І, Бюл. 1/02; макар и то да е постановено по отменения през 2006 год. НПК, изводът следва и от по-общи съображения за правна сигурност). Задължителните указания на ВКС-ІІІ н.о. са в голяма степен неизпълнени по отношение на приложението на материалния закон по смисъла на т.2 на чл.355, ал.1 НПК, но САС си е позволил отклонение и от разяснения по смисъла на т.3 от разпоредбата. В първата насока е явното противопоставяне на разбирането на предишния касационен състав, че „за съставомерността на деянието по чл.304б, ал.1 НК не е задължително подсъдимият да извърши действия, посредством които да упражни влияние при вземането на решение от съответното длъжностно лице. Съставът е осъществен, след като деецът е поискал парична сума, която не му се следва, именно с цел да упражни такова влияние” (мотиви към отменителното решение, с.4). Във втората насока са пак указания, свързани с неубедително отречената възможност на подсъдимия за въздействие върху тръжната комисия (вж. пак там), но този път, свързаните с т.нар. разпечатки за проведените телефонни разговори с отношение към предмета на доказването, за които САС е посочил, че „не могат да се приемат като доказателства по делото, тъй като спрямо тях… не са прилагани специални разузнавателни средства…” (мотиви, с.11), въпреки че ВКС изрично е казал: „Независимо че спрямо тях не са прилагани специални разузнавателни средства, връзката между тези разговори, проведени от подсъдимия с телефонните номера на св. К тези на св. Л. П. е безсъмнена и тя именно е съществена и подлежи на анализ”(мотиви, с.4). Към последните указания би могло да се добави, че поне към момента на изготвянето им, въпросните разпечатки са на общо основание писмени доказателства (документи), разновидност на веществените доказателства по смисъла на чл.109 НПК. ІІІ. Нарушението на чл.336, ал.1, т.2 НПК, обсъдено по-горе в р.І, като засягащо пряко правото на подсъдимия на защита, е очевидно съществено по смисъла на чл.348, ал.1, т.2 НПК и поначало подлежи на отстраняване след ново разглеждане на делото в инстанцията, където е допуснато – арг. от чл.354, ал.3, т.2 НПК. Съществено е и нарушението на чл.355, ал.1, т.2 и 3 НПК, обсъдено обаче в предходния раздел – този път като нарушение на една от гаранциите на правото на прокурора да оспорва съдебния акт (също: р.394/02-І, Бюл. 9/02). Ръководен от всичко това, ВКС – І наказателно отделение Р Е Ш И:   ОТМЕНЯ въззивната (нова) присъда № 7 от 17 февруари 2010 год. по внохд № 762/2009 год. на Софийския апелативен съд и ВРЪЩА делото в тази инстанция от стадия на съдебното заседание.   ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/       /СЛ Вярно с оригинала! СЕКРЕТАР: