2 Р Е Ш Е Н И Е № 75 гр. София, 15.06.2022 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното заседание на тридесет и първи май две хиляди и двадесет и втора година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ХОРОЗОВА АННА БАЕВА при участието на секретаря Лилия Златкова, като разгледа докладваното от съдия Костадинка Недкова т. дело N 724 по описа за 2020г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по жалба на ответника „Централна кооперативна банка" АД, [населено място], срещу решение № 2916 от 30.12.2019г. по в.т.д. № 5516/2019г. на Апелативен съд - София, с което е потвърдено решението от 16.07.2019 г. по т. д. № 1542/2017 г. на Софийския градски съд, VI-21 състав, с което по иска на „Корпоративна търговска банка” АД /в несъстоятелност/ срещу касатора на основание чл. 59. ал. 5 от Закона за банковата несъстоятелност е обявено за недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Корпоративна търговска банка” АД /н/ изявление за прихващане с вх. № 7041/30.06.2014 г. на „ЦКБ“, [населено място], с нейни вземания по договор за срочен депозит от 29.11.2012г. в общ размер на 5 000 777,78 евро, придобити с договор за цесия от 27.06.2014 г., сключен с „Централна кооперативна банка“ АД, регистрирана в Република България, с негови задължения към „КТБ“ АД по договор за банков депозит от 17.12.2012г., освен за частта, която ответникът би получил при разпределение на осребреното имущество, и на осн. чл. 59. ал. 7 ЗБН ответникът е осъден да заплати държавна такса в размер на 391 226,85 лeва. Касаторът счита въззивното решение, за недопустимо, съответно за за неправилно. Излага съображения, че спрямо процесното прихващане не следва да се прилага със задна дата редакцията на чл.59, ал.5 ЗБН, обн. в ДВ. бр.98/28.11.2014г., а трябва да се приложи законовият текст, който е действал към момента на извършване на процесното прихващане - 30.06.2014 г. Към тази дата е действала правна норма, в която не се съдържа забрана или ограничение за кредиторите да извършват прихващания с насрещни вземания на банката, респ. законът не е предвиждал възможност тези прихващания да бъдат обявявани за недействителни. Счита, че придаването на обратно действие на чл.59, ал.5 ЗБН с § 8 от ЗИДЗБН (обн. ДВ. бр.22/13.03.2018 г.), противоречи на изискванията на ЕКЗПЧОС и на основни принципи на правото на ЕС - правото на мирно ползване на собствеността, принципа за свободна пазарна икономика, принципа на пропорционалност и равнопоставеност и на принципа за предвидимост на закона. Поддържа, че придаването на обратно действие на правна норма, макар и по принцип да не е забранено от правото на ЕС, не е допустимо, ако има за резултат имуществена загуба или други негативни за правната сфера на субектите правни последици. В конкретния случай, с придадената ретроактивност на една санкционна по характера си норма, се създала реална намеса в имуществената сфера на определен кръг лица, без да бъде спазен принципа на предвидимост на закона и без да е осигурен справедлив баланс, който трябва да съществува между защитата на обществения интерес и защитата на правото на мирно ползване на собствеността. Посочено е, че тези кредитори получват удовлетворение по реда на чл. 100 ЗБН (съгласно новоприетата разпоредба по чл.64. ал.2 ЗБН (ДВ, бр.83/2019 г.) без право на изравняване с вече платеното по извършени преди това разпределения, като това несъмнено ги поставя в по - неблагоприятно положение от останалите кредитори на банката, които имат право да участват във всяко едно разпределение на осребреното имущество и в крайна сметка да получат по - висока степен на удовлетворяване. Отделно от това, тези кредитори са ощетени и не биха могли да се ползват от възможността по чл.23, ал.1, във вр. с чл.4, ал.1 от ЗГВБ (отм.) - да получат от Фонда за гарантиране на влоговете в банките на гарантираната по закон сума в размер на 196 000 лева. Те са лишени и от възможността да оспорват и възразяват пред синдика и съда по несъстоятелността, ако вземането им не бъде включено в списъка, или бъде включено, но не в реалния му размер. С оглед изложеното, касаторът счита, че нормата на §8 от ПЗР на ЗИД на ЗБН (ДВ бр.22 от 2018) е в явно противоречие освен на българския закон (чл.14, ал.З от ЗНА), така и на основните принципи на правото на ЕС и в частност на чл. 17, ал.2 от Хартата на основните права на ЕС, във връзка с чл.6, ал.З от Договора за ЕС и чл. 1 от Допълнителен протокол № 1 (Протокол 1) към Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКЗПЧОС). Освен това касаторът твърди, че доколкото свободата на стопанска инициатива включва: а) свободата да се упражнява икономическа или търговска дейност, б) свободата на договаряне и в) свободната конкуренция, то е налице и противоречие на националния закон с този принцип, тъй като необосновано се ограничава свободата на договаряне, без държавата да осигурява справедливо равновесие между различните противоречащи си интереси. Претендира направените разноски за всички инстанции. Синдиците на „Корпоративна търговска банка” АД /в несъстоятелност/ - ищци по иска - чрез процесуалния си представител оспорват основателността на касационната жалба, като молят съда да остави в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно С определение по чл.288 ГПК по настоящото дело е допуснато, на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК, касационно обжалване на въззивното решение в частта относно иска по чл.59, ал.5 ЗБН по конкретизирания, съобразно т.1 от Тълкувателно решение № 1/2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, въпрос: „Коя е приложимата редакция на чл.59, ал.5 ЗБН към прихващанията, извършени преди изменението на разпоредбата със Закона за изменение и допълнение на Закона за държавния бюджет на Република България за 2014г. /ДВ бр. 98 от 24.11.2014г./, вр. с § 8 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за банковата несъстоятелност /ДВ бр.22 от 13.03.2018г./?“ Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. От събраните доказателства по делото е установено за безспорно по делото от фактическа страна, че: 1) с решение № 73/20.06.2014г. на УС на БНБ, обявено в ТР на 23.06.2014г., „КТБ" АД е била поставена под специален надзор, поради опасност от неплатежоспособност, а впоследствие на същата е отнет лиценза за извършване на банкова дейност с решение № 138/6.11.2014 г. на УС на БНБ, обявено в търговския регистър на 7.11.2014 г.; 2) спрямо същата банка е открито производство по несъстоятелност и е обявена в несъстоятелност при начална дата на неплатежоспособност 20.06.2014г. с решение от 22.04.2015г. по т.д. № 7549/2014 г. на Софийски градски съд, изменено с решение от 3.07.2015г. по т.д. № 2216/2015г. на Апелативен съд-София: 3) по силата на договор за банков депозит от 17.12.2012г., сключен с ответната „ЦКБ“ АД – Скопие, „КТБ“ АД е притежавала вземане за главница в размер на 5 000 000 евро, а заедно с начислените лихви към 30.06.2014 г. - 5 004 305,56 евро; 4) по силата на договор за банков депозит от 29.11.2012г. „ЦКБ“ АД - София е притежавала вземане към „КТБ“ АД за главница в размер на 20 000 000 евро към 30.06.2014г., към което са били начислени и лихви; 5) с уведомление с вх. № 7038/30.06.2014г. „ЦКБ” АД - София е уведомила „КТБ“ АД, че на 27.06.2014г. е цедирала в полза на „ЦКБ” АД - Скопие част от вземането си към банката в размер на 5 000 777,78 евро, от които 5 000 000 евро - главница и 777,78 евро - лихви към 30.06.2014г., от общия депозит в размер на 20 000 000 евро; и 6) с изявление с вх. № 7041/30.06.2014г. „ЦКБ” АД - Скопие е уведомила „КТБ“ АД, че на основание чл.103 ЗЗД извършва прихващане между цедираните му от „ЦКБ” АД - София вземания в общ размер на 5 000 777,78 евро, срещу насрещното му задължение към „КТБ" АД, произтичащо от открития депозит в размер на 5 004 305,56 евро към 30.06.2014г. Относно процесното изявление за прихващане с вх. № 7041/30.06.2014г., ищецът „Корпоративна търговска банка” АД /н/ е предявила главен иск по чл. 59, ал. 5 ЗБН и евентуален иск по чл. 59, ал. 3 ЗБН. Апелативният състав е приел, че целта на исковете по чл. 59, ал. 3 и 5 ЗБН е да се преодолее поставянето на получилия удовлетворение чрез прихващането кредитор в по-добро положение /преференция/ в сравнение с това, в което той би бил при разпределение на имуществото на длъжника по правилата на чл.94 ЗБН, ако това прихващане не бе извършено. Същевременно съдът е отбелязал, че фактическият състав на чл. 59, ал. 5 ЗБН, на който е основан главния иск, е претърпял промяна от 2014г. до момента, вследствие на законодателни промени. Първоначалната редакция на разпоредбата от приемането на ЗБН (ДВ. бр. 92/27.09.2002 г.) е предвиждала, че „недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността освен за частта, която кредиторът би получил при разпределението на осребреното имущество, е прихващането, извършено от длъжника след началната дата на неплатежоспособността, независимо от това кога са възникнали двете насрещни задължения“. Тази редакция е съществувала до изменението на разпоредбата със ЗИДЗБН, ДВ, бр. 98/28.11.2014г. и при действието й е извършено процесното прихващане с изявление с вх. № 7041/30.06.2014г. Прието е, че обект на тази законова редакция са прихващания, извършени само от длъжника. Посочено е, че „длъжник“ по смисъла на конкурсното законодателство е лицето, спрямо което е открито производство по несъстоятелност, в случая - банка „КТБ“ АД. Не е споделено тълкуването на ищеца, че с разпоредбата се имало предвид длъжникът на банката, т.е. прихващащият кредитор, който бил и длъжник по насрещното си задължение към нея. Счетено е, че цялостната редакция на чл.59 ЗБН до изменението от 2014г. е следвала обоснованата логика на чл.645 ТЗ, като ясно е разграничавала предпоставките за обявяване на относителна недействителност на извършени от кредиторите прихващания /ал. 3/, от тези на извършени от длъжника в несъстоятелност прихващания /ал. 5/. Въз основа на изложеното апелативният съд е заключил, че в приложното поле на първоначалната редакцията на чл.59, ал.5 ЗБН не са били включени прихващанията, извършени от кредитор на банката, каквито са процесните, поради което по тази редакция процесното прихващане не е отменимо. Посочено е, че е извършено изменение в чл. 59 ЗБН с § 9. т. 1 от ЗИД на Закона за държавния бюджет на РБ за 2013 г. (ДВ, бр. 98/28 11.2014 г.), в сила съгласно § 12, от 28.11.2014г., като ал. 5 е придобила следната редакция: „Недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността освен за частта, която всеки от тях би получил при разпределението на осребреното имущество, е всяко прихващане, независимо от това кога са възникнали двете насрещни задължения, което е извършено от кредитор или от банката: 1) след началната дата на неплатежоспособността; и 2) след датата на поставянето на банката под специален надзор при условията и по реда на глава единадесета, раздел VIII от Закона за кредитните институции, включващ наложена мярка по чл. 116, ал. 2, т. 2 от същия закон, ако тази дата предшества датата по т 1. Счетено е, че целта на изменението е да приравни извършените от кредитор и от банката прихващания, като предпоставките за тяхната отмяна са едни и същи: 1) да е извършено валидно изявление за прихващане, 2) то да е извършено след по-ранната от двете дати - началната дата на неплатежоспособност или на поставяне на банката под специален надзор. Посочено е, че липсва изискване за недобросъвестност на кредитора, разбирана като знание за неплатежоспособността на банката, като е без значение и кога са възникнали двете насрещни задължения. Прието е, че тези предпоставки по тази редакция на ал.5 на чл.59 ЗБН са налице спрямо процесното изявление за прихващане с вх. № 7041/30.06.2014г., тъй като е извършено след 30.06.2014г. - началната дата на неплатежоспособност, която е и дата на поставяне на „КТБ“ АД под специален надзор. За да приеме за приложима актуалната редакция на чл. 59, ал. 5 ЗБН спрямо процесното прихващане, съдът е се е позовал на § 8 от ЗИДЗБН (ДВ, бр. 22/13.03.2018 г.), с която е придадено обратно действие на разпоредбите на чл. 59, ал. 5, 6 и 7 ЗБН - считано от 20.06.2014г. Мнозинството от въззивния състав е счело, че разпоредбите на чл. 59, ал. 5 ЗБН и § 8 от ЗИДЗБН, не противоречат на изискванията на ЕКЗПЧОС и на правото на ЕС Намерило е, че същите са подчинени на основните цели на производството по банкова несъстоятелност по чл. 2 ЗБН, като е взет предвид и общественият интерес, свързан със стабилността и доверието в банковата система. С оглед на това е прието, че потестативното право да се обяви относителната недействителност на процесното прихващане е възникнало, поради което и предявеният главен иск по чл. 59, ал. 5 ЗБН е счетен за основателен. Предвид това не е разглеждан предявеният при евентуалност иск по чл. 59, ал. 3 ЗБН. Решението е подписано с особено мнение на един от членовете на състава. По въпроса, по който е допуснато касационното обжалване: Отговор на обусловилия допускането на касационно обжалване на атакуваното въззивно решение правен въпрос е даден, след постановяване по настоящото дело на определението по чл.288 ГПК, във формираната по реда на чл.290 ГПК безпротиворечива практика на ВКС, Търговска колегия, материализирана в решения по т. д. № 1512/2020г., т. д. № 2317/2020г. т. д. № 1372/2018г., т. д. № 1511/2018г., т. д. № 630/2020г., т. д. № 2030/2020г., т.д. № 2320/2017г., т.д. № 630/2020г., т.д. № 978/2018г. и други. В същите е прието, че приложимата редакция на разпоредбата на чл.59, ал.5 ЗБН при преценката за относителната недействителност на прихващанията, извършени до влизане в сила на изменението на разпоредбата на чл.59, ал.5 ЗБН с пар.9 от ЗИД на Закона за държавния бюджет за 2014 г. /обн. ДВ бр.98/2014 г., в сила от 28.11.2014 г./, предвид и на изменението й с § 8 от ПЗР на ЗИД на ЗБН /обн. ДВ, бр.22/2018г., доп. ДВ, бр.33/2019г./, обявен за противоконституционен с решение № 8 от 27.05.2021 г. по конст. дело № 9/2020 г. на Конституционния съд на РБ, е първоначалната редакция на разпоредбата /ДВ бр.59/2006г., действала до изменението. Посочено е, че меродавен за преценката за приложимата норма е моментът, в който изявлението за прехващане е достигнало до насрещната страна. Даденото разрешение се основава на материалноправния характер на нормата на чл.59, ал.5 ЗБН, уреждаща предпоставките за относителната недействителност на едностранната сделка, от който характер произтича извод за прилагането й занапред. С оглед на това е мотивирано, че изменението на чл.59, ал.3 ЗБН, в сила от 28.11.2014г., е приложимо спрямо юридически факти и породените от тях правоотношения, възникнали и осъществили се след влизане в сила на изменението на нормата с ДВ бр.98/2014г., като е съобразено, че придаденото обратно действие на чл.59, ал.5 ЗБН с § 8 от ПЗР на ЗИД на ЗБН / обн., ДВ бр.22/2018 г., доп., ДВ, бр. 33/2019 г./ е отпаднало с обявяване противоконституционността на този параграф с посоченото решение на Конституционния съд. Посочено е, че фактът, че правото на иск за обявяване недействителността на прихващания по отношение на кредиторите на несъстоятелността възниква в по-късен момент, не превръща нормата на чл.59, ал.5 ЗБН в процесуална. Аргументирано е, че съгласно редакцията на чл.59, ал.5 ЗБН /обн. ДВ, бр. 92/2002 г./, относително недействителни са само извършени от банката прихващания след началната дата на неплатежоспособността, тъй като употребеното понятие „длъжника“ визира банката, който извод следва от регламентираните в ЗБН участници в производството по този закон – кредитори и банка, а и с оглед на това, че по ЗБН длъжник в несъстоятелност е винаги банка. Изложени са и съображения, че различният предмет на прихващанията, които биха могли да бъдат обявени за относително недействителни по реда на чл.59, ал.5 ЗБН в редакциите преди 28.11.2014 г. и след 28.11.2014 г., е взет предвид в мотивите на решението на Конституционния съд по конст.дело № 9/2020г., където е посочено, че чрез преуредените с § 8 от ПЗР на ЗИД на ЗБН правоотношения се засягат вече придобити права при действието на старата редакция на чл.59, ал.5 ЗБН от лица, освободили се от задълженията си чрез прихващане със свои насрещни вземания към банката. Настоящият състав споделя изцяло дадените разрешения в цитираната практика на ВКС по чл.290 ГПК. По основателността на касационната жалба: Неоснователно е твърдението на касатора за недопустимост на иска по чл.59, ал.5 ЗБН, поради обявената противоконституционност на § 8 от ПЗР от ЗИД на ЗБН (обн. ДВ, бр. 22 от 13.03.2018 г.). Този параграф е относим единствено към влизането в сила на редакцията на чл.59, ал.5 ЗБН, обн. с ДВ бр.98/2014г., която не намира приложение в настоящия случай, с оглед дадения отговор на въпроса, обусловил допускането на касационния контрол. Дали процесното прихващане попада във фактическия състав на иска е въпрос по съществото на спора. Предвид отговора на поставения правен въпрос, въззивното решение по иска с правно основание чл.59, ал.5 ЗБН, в което е приета за приложима, при извършване на преценката за относителната недействителност на процесното прихващане от 30.06.2014г., редакцията на разпоредбата на чл.59, ал.5 ЗБН, обн. с ДВ, бр.98/2014г., е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено и искът отхвърлен, тъй като, съобразно приложимата редакция – ДВ, бр.59/2006г, фактическият състав на иска обхваща само извършени от длъжника, но не и от кредитор прихващания. С оглед материалноправния характер на нормата на чл.59, ал.5 ЗБН, независимо че абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на иска по чл.59, ал.5 ЗБН е откриване на производство по несъстоятелност спрямо банката, ирелеватно за преценката относно приложимата редакция на разпоредбата е кога производството по несъстоятелност е открито, тъй като то не се обхваща от фактическия състав на иска, а е единствено предпоставка за неговата допустимост. Предвид отхвърлянето на иска по чл.59, ал.5 ЗБН се възстановява висящността на евентуалния иск по чл.59, ал.3 от ЗБН и доколкото по последния отсъства произнасяне от въззивната инстанция, което да е обект на касационна проверка, след отмяна на решението на САС и отхвърляне на иска по чл.59, ал.5 от ЗБН, делото следва да се върне за разглеждането му от друг състав на Софийски апелативен съд. При новото разглеждане на спора, на основание чл.294, ал.2 от ГПК, въззивният съд ще следва да се произнесе и по отговорността за разноски и за настоящото производство. Водим от горното, на основание чл.293, ал.2 и 3, вр. чл.281, т.3 ГПК, Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, Р Е Ш И ОТМЕНЯ решение № 2916 от 30.12.2019г. по в.т.д. № 5516/2019г. на Апелативен съд - София. ВРЪЩА делото на Апелативен съд - София за разглеждане от друг състав на съда на евентуално съединения иск по чл.59, ал.3 ЗБН. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.