Р Е Ш Е Н И Е № 50183 гр. София, 14.07.2023г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в открито заседание на двадесет и осми ноември, през две хиляди двадесет и втора година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ с участието на секретаря Ангел Йорданов, като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 2161/2021год. и за да се произнесе съобрази следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Термосист „ЕООД против решение № 260160/31.05.2021 г.по т.д.№ 136/2021 г. на Пловдивски апелативен съд, с което, след частична отмяна на решение № 260191/25.11.2020 г. по т.д.№ 347/2019 г. на Окръжен съд - Пловдив , „Термосист„ ЕООД е осъдено да заплати на „Булфарма „ ООД сумата 312 450,39 лева – дължима неустойка, на основание чл. 69 от сключения между страните договор за строителство от 03.04.2018 г., начислена за периода 21.07.2018 г. – 26.12.2018 г. и сумата 28 072,39 лева – дължима неустойка на основание чл. 72 от същия договор, к а к т о и против частта от въззивното решение, с което е потвърдено първоинстанционното, за отхвърляне предявения от „Термосист„ ЕООД насрещен иск – за сумата от 49 055,41 лева - дължима цена, съгласно чл.9.2 б.“в“ от договора за строителство, ведно с мораторна лихва върху сумата, считано от 03.01.2019г. до окончателното й изплащане. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и като необосновано. По уважените искове на ищеца касаторът счита неправилен извода на съда, че договореният срок – 20.07.2018 г. – не е бил продължен по взаимно съгласие, поради липса на писмено съглашение за това : изискването за писмена форма на предложението съгласно чл. 84 от договора счита спазено,с изходящ от „Термосист„ ЕООД е-мейл от 02.11.2018 г., като се съобрази, че предложението не е отхвърлено веднага и съгласно предвиденото в чл. 85 от договора.Касаторът намира неправилен и извода,че не се установяват предпоставките за приложение на чл. 81 ал. 1 ЗЗД / правилна квалификация - чл. 83 ал.1 ЗЗД / и на чл. 96 ал. 1 вр. с чл. 95 ЗЗД. Безспорно, според него, се установява от доказателствата, че „Булфарма„ООД многократно е въвеждало изменения в първоначалния проект, възложен за изпълнение, с което е направило обективно невъзможно спазването на срока 20.07.2018 г.. Необоснован страната намира извода на съда, че се касае за допълнително възложени, но извън сключения договор, работи, тъй като съгласно клаузите на договора такова изменение следвало да се извърши само в писмен вид. Счита релевантен за противния извод факта, че липсва договорена самостоятелна цена за тези допълнителни работи, както и че съдът неправилно е отказал да приложи чл. 292 ал. 1 ТЗ и чл. 293 ал. 3 и ал. 4 ТЗ. Доказана, според страната, е и забавата на ищеца, в качеството му на кредитор, предвид неизпълнение от негова страна на строителни работи, необходими за изпълнението на ответника – завършеност на всички вътрешни стени и завършени мазилки по стени и коридори. Според касатора, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като е отказал да обсъди събрани релевантни доказателства – показанията на св. Б., заключенията на съдебно - техническата експертиза в цялост и не се е произнесъл по всички негови правни доводи във връзка с възражението за приложими правни последици от забава на кредитора. Твърди се, че съдът ги е оставил без коментар, съобразявайки се с обхвата на въззивната жалба, предявена от ищеца, аргументите в която логично касаят единствено мотивите на първоинстанционния съд, за неоснователност на предявените от ищеца искове, респ. доводите на ищеца. Неправилно не е съобразено от въззивния съд обстоятелството, че постоянното електрозахранване на обекта е осигурено от възложителя едва след 11.12.2018 г. / датата на издаденото разрешение за въвеждане в експлоатация на постоянното електрозахранване /, като преди това е било невъзможно извършване на 72-часовите проби на инсталациите - кумулативно условие за приемане на изпълнението и заплащане на възнаграждението. След като изпълнението не е договорено на етапи, с междинни приемания на резултата, поредността на изпълнение на дейностите и времето на извършването им до провеждането на пробите, според касатора са обстоятелства без отношение към крайния срок за изпълнение. След като възложителят обективно не би могъл да ползва изработеното по-рано от декември 2018 г., то, според касатора, е ирелевантна забавата на монтажа преди тази дата. Неправилно, според страната, съдът е отказал да зачете издаденото разрешение за ползване от 28.12.2018 г. за целия обект, както и установената от СТЕ към 16.06.2020 г. безпроблемна работа на климатичните и вентилационните инсталации в обекта. Неправилен касаторът намира извода на съда, за недоказана доставка на машините поради липса на подписан приемо-предавателен протокол, след като същите са заплатени преди 20.07.2018 г.. Същият довод – ирелевантност на неподписан двустранен приемо-предавателен протокол - навежда и по отношение извода за ненастъпила изискуемост на остатъка от договореното възнаграждение за изработеното - предмет на допуснатия до касационно обжалване насрещен иск.Страната не намира обоснован извода на съда за действителност на неустоечната клауза на чл. 69 от договора, както и за допустимото й кумулиране с неустойката по чл. 72 от договора. По отхвърлените насрещни искове се оспорва извода за недоказано приемане на изпълнението, поради липса на двустранно подписан окончателен приемо-предавателен протокол, въпреки безспорно установеното ползване на изработеното от възложителя, при издадено разрешение за ползване на строежа, липса на противопоставени от възложителя недостатъци и установена от вещото лице по допуснатите СТЕ безпроблемна експлоатация на инсталациите. Ответната страна – „Булфарма„ ООД – оспорва касационната жалба и споделя изводите на въззивния съд, като акцентира на следните обстоятелства : 1/ въззивният съд не е допуснал съществено процесуално нарушение, неразглеждайки част от възраженията на ответника , тъй като относно същите е споделил изводите на първоинстанционния съд, препращайки към тях, на основание чл. 272 ГПК ; 2/ правилен е извода на съда, че сочените от ответника за допълнително възложени по процесния договор работи са по същество предмет на нов договор между страните / акцентира на е-мейл от 29.08.2008 г., както и на преимуществено възлагане след срока на договора - 20.07.2018 г. /, поради което е безпредметно излагането на съображения за спазена писмена форма на възлагането им, основани на чл. 293 ал. 4 вр. с ал. 3 ТЗ ; 3/ неосигуреното до 11.12.2018 г. постоянно електрозахранване на обекта от ищеца, за осъществяване на изискуемите 72-часови проби е без значение и не обуславя забавата му, тъй като не се установява , а напротив – разколебава се от доказателствата факта за завършено към същия момент от ответника изпълнение на възложеното / неположени захранващи тръбопроводи и неизвършено окабеляване на вътрешни вентилаторни конвектори - завършено на 10.12.2008 г., съгласно протокол № 4, съставен между ответника и дружество – негов подизпълнител, едва след което е било възможно измазване на стените от възложителя и монтиране на вътрешните конвекторни тела ; 4/ не е изпълнено в срок задължението за доставяне на договорените машини и съоръжения, тъй като и към 02.11.2018 г. / видно от електронното писмо на ответника от тази дата / същите се съхраняват в склад на ответника в Пловдив, а не са доставени на обекта, в съответствие с договореното и в срок до 20.05.2018 г.; заплащането им не би могло да е доказателство за приемането, тъй като е извършено авансово / чл. 9.1 от договора /; 5/ правилен е извода, че липсва продължаване на срока по взаимно съгласие – визираният от ответника е-майл не съдържа предложение за изменение на срока , а твърдение за предходно постигната уговорка за промяната му, т.е. изобщо са неприложими както чл. 85 от сключения договор, така и чл. 292 и чл. 293 ал. 4 ТЗ; 6/ договорената неустойка не е нищожна , поради противоречие с добрите нрави, по съображенията на въззивния съд, в унисон с формираната задължителна съдебна практика ; 7/ не е недопустимо кумулирането на предвиденото в чл. 69 и в чл. 72 от договора, а предложеното от ответника тълкуване за съвместното приложение на двете разпоредби не може да бъде споделено; 8/ неоснователно е възражението на ответника срещу начислимия ДДС върху размера на неустойката, тъй като се формира в процент от договореното възнаграждение, част от което е и ДДС; 9/ насрещният иск е неоснователен, предвид несбъдване на изричното условие, договорено между страните, в съответствие със свободата на договаряне, изискуемостта на окончателното плащане да настъпи при наличието на всички, визирани в чл. 9.2 б.“в“ от договора, предпоставки . С определение № 422/07.07.2022 г. касационното обжалване е допуснато по два въпроса : 1/ За обхвата на дължимото произнасяне на въззивния съд, съгласно разпореденото в чл. 269 ГПК , чл. 235 ал. 2 ГПК и чл. 236 ал. 2 ГПК и по-конкретно : При отмяна на решението на първоинстанционния съд, с което искът е бил отхвърлен, следва ли въззивният съд, освен съображения по доводите във въззивната жалба на ищеца, да обсъди и всички възражения на въззиваемия ответник, изложени против иска пред първоинстанционния съд ? – въпросът е относим към произнасянето на въззивния съд по главните искове и обоснован с допълнителен селективен критерий в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, с приетото в ТР № 1/2013 г. по тълк.дело № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС и решенията по т.д.№ 1106/2010 г. на ІІ т.о., гр.д.№ 2526/2015 г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 4744/2008 г. на І г.о., гр.д.№ 241/2011 г. на І г.о., т.д.№ 1656/2013 г. на ІІ т.о. ,гр.д.№ 952/2010 г. на ІV г.о. и гр.д.№ 2343/2013 г. на ІІІ г.о. на ВКС; 2 / За възможността приемането на работата да се установява и с други доказателствени средства, а не само с двустранни приемо-предавателни протоколи – относим към въззивното решение, в частта му, с която е отхвърлен насрещния иск на ответника, за заплащане от ищеца на остатъка от договореното / извън претендираното за допълнително възложени СМР / възнаграждение. Допълнителният селективен критерий е обоснован в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, с решение по т.д.№ 333/2011 г. на ІІ т.о. на ВКС. Върховен касационен съд, първо търговско отделение, в съответствие с доводите и възраженията на страните и правомощията си по чл. 290 ал. 2 ГПК, за да се произнесе съобрази следното : Ищецът „Булфарма„ ООД е предявил иск, с правно основание чл. 92 ал. 1 ЗЗД, за присъждане на неустойка за забава на ответника „Термосист„ ЕООД, разграничавайки я по размер, съгласно две самостоятелни клаузи - чл. 69 и чл. 72 – от сключения между страните договор от 03.04.2018 г., по силата на който ищецът, в качеството на възложител и главен изпълнител за строителен обект – Поликлиника и Център за психично здраве, [населено място], район Люлин, е възложил на ответника, в качеството на подизпълнител за същия обект, доставка на машини и конвектори, монтаж и пускане в действие на вентилационни и климатични инсталаци, индивидуализирани по вид, количество и единични цени в Приложение № 1 към договора. Съгласно чл. 3 и чл. 4 от договора, срокът за доставка на машините и съоръженията е до 20.05.2018 г., а за изпълнение на монтажните работи – не по-късно от 20.07.2018 г.. Чл.69 от договора гласи, че ако подизпълнителят не спази срока за изпълнение по чл. 3 и чл. 4 дължи неустойка на главния изпълнител , в размер на 0,35 % от стойността на забавения етап за всеки календарен ден от забавата. Според чл. 72 ал. 4 от договора, ако забавата е повече от 15 дни за съответния етап, подизпълнителят дължи „ освен посочените по-горе „ и неустойка в размер на 5 % от стойността на договора. С анекс към договора от 30.04.2018 г. са въведени промени в предмета на възложеното и е определена окончателна стойност на договора – 457 880,18 лева без ДДС, от която 348 773,32 лева без ДДС – стойност на машини и съоръжения и 119 106,96 лева без ДДС – за уговорения монтаж. Като твърди, че договорът не е изпълнен и приет в нито един етап, възложителят претендира неустойка по чл. 69 - 0,35 % върху цялата стойност на договора, в размер на 312 450,39 лева и неустойка по чл. 72 от договора, отново върху пълната му стойност – 28 072,81 лева, но само за периода считано от изтичане срока за монтаж – 20.07.2018 г.. Ищецът акцентира на уговореното в чл. 5 - изпълнението се счита приключило с успешно провеждане на 72-часови проби на инсталациите и прието – с подписване на окончателен приемо-предавателен протокол. Ответникът е оспорил иска, като твърди, че към момента на предявяването му е изпълнил изцяло възложеното, за което се позовава на издадения акт - приложение № 15 по Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството / за установяване годността за приемане на строежа /, както и на разрешение за ползването му от 28.12.2018 г.. Твърди забава на възложителя, с правните последици по чл. 96 ал.1 вр. с чл. 95 ЗЗД. Сочи неоказано от възложителя съдействие, без което изпълнението на „ Термосист„ЕООД е било невъзможно: неосигуряване условия за работа, липса на линеен график за извършване на дейностите от възложителя – главен изпълнител и липса на постоянно електрозахранване на обекта. Позовава се на многократно наложени от ищеца промени по проекта, вкл. след договорения срок за изпълнение : с електронни съобщения от 14.06.2018 г., 31.07.2018 г.,17.08.2018 г.,25.10.2018г. и 14.11.2018г.. За монтиране на вътрешните климатични тела в помещенията и контролерите, съответно на електронните платки за контролиране на разхода на електрическа енергия при отваряне на прозорците, ответникът твърди, че е било необходимо да има изградени стени, част от които към 20.07.2018 г. са липсвали. Необходимо е било стените да са измазани и боядисани, тъй като последващи такива действия са свързани със заплаха от попадане на прахови частици и увреждане на техниката, а и по естетични съображения. До средата на м. декември 2018 г. ответникът твърди, че е имало незавършени вътрешни стени, а монтажа на вътрешните климатични тела е бил задължително условие за подлагане системите на проби под налягане, вакуум и зареждане с фреон. Твърди непредоставен му линеен график за СМР на обекта, с което е бил допълнително затруднен в изпълнението. Сочи и непредставени детайлни чертежи за монтаж на отдимителния вентилатор за гаража, въпреки многократните покани до възложителя. Най - същественото и неосигурено от възложителя условие за приключване на изпълнението,обаче, е липсата на постоянно електрозахранване, без което не би могло да се пристъпи към 72-часови експлоатационни проби, вкл. с оглед инструкциите на производителя на климатичната техника, като условие, за да би могло да се ангажира, при нужда, гаранционната му отговорност. Такова електрозахранване страната твърди, че не е било осигурено по-рано от 11.12.2018 г.. Позовава се и на промяна на договорения срок, с отправено предложение по електронна поща – на 02.11.2018 г., срещу което възложителят не е възразил изрично, като се съобрази уговореното в чл. 85 от договора :“ Всички предложения от едната страна към другата се правят в писмена форма. В случай, че ответната страна не отхвърли предложенията в срока, указан в съответния документ, счита се, че те са приети без възражения и изпълнението на договора ще бъде съобразено с тях“. Възложителят оспорва действителността на клаузите за неустойка, поради противоречието им с добрите нрави. Позовава се на стойността на целия договор – 485 038,25 лева с ДДС, от която 348 773,22 лева без ДДС е цената на самото оборудване, доставено в срок. Припадащата се на възнаграждението за възложените СМР сума е остатъкът от 136 265,03 лева без ДДС. Претендираната по чл. 69 от договора неустойка е 312 450,39 лева , поради което и спрямо предходните стойности, очевидно надхвърля обезщетителната си функция и предпоставя неоснователно обогатяване на ищеца. Друг довод на ответника за нищожност на неустоечната клауза на чл. 69, е неустановимост на имуществени вреди, кореспондиращи с претендирания размер. Отделно страната се позовава на недопустимо кумулиране на двете неустойки – по чл. 69 и по чл. 72 от договора – тъй като се дължат за едно и също неизпълнение. Намира, че вложеният в клаузите действителен смисъл е неустойката по чл. 69 от договора да се начислява до петнадесетия ден на забавата, а тази по чл. 72 от договора – след изтичане на повече от 15 дни забава. Ответникът е предявил насрещен иск, за осъждане ищеца да заплати остатък от договореното възнаграждение, в размер на 49 055,41 лева с ДДС, съгласно чл. 9.2 б.“в“ от договора , ведно с мораторна лихва за периода 03.01.2019 г. – 09.09.2019 г. / предявяване на насрещния иск / и след предявяването му до заплащането на главницата . Ищецът е оспорил насрещния иск с довода, че плащането не е изискуемо, тъй като не е подписан окончателен приемо-предавателен протокол между страните, а последното е и невъзможно, тъй като „Термосист„ ЕООД не е съставял междинни протоколи за приемане на извършената работа, нито актове обр. 19 за отчитане на извършеното строителство. В допълнителната искова молба ищецът е оспорил твърдението за собствената му забава, тъй като всички значими за изпълнението на ответника обстоятелства последният е следвало предварително да съобрази и отчете, задължавайки се с конкретните срокове. Оспорва твърдението за липсващи стени, като се позовава на неотправяни му от изпълнителя уведомления за подобни обстоятелства, както и за предоставяне на линеен график. Ищецът оспорва за изпълнението на ответника да е било нужно предварително боядисване на вътрешните стени, а досежно детайлните чертежи за монтаж на отдимителния вентилатор за гаража сочи да са му поискани такива едва с електронно съобщение от 02.11.2018 г., много след изтичане срока на договора. Предварително уведомление за непълноти в проектната документация, съгласно чл. 32 от договора, в срока за изпълнението му, ответникът не е отправял. Оспорва твърдението за неосигурено електрозахранване, предвид осигурен трифазен ток на обекта. Ищецът твърди, че допълнително възложените работи са извън предмета на сключения договор и нямат отношение към срока за изпълнението му. Оспорва се възражението за променен срок за изпълнение, като ищецът счита, че не е спазено условието за писмена форма на изменението на договора, съгласно чл. 84 от същия. Освен това, писмото от 02.11.2018 г. не съдържа оферта за изменение срока за изпълнение. Ищецът възразява, че доставката на машините и съоръженията е извършена до 20.05.2018 г., като твърди да е продължила и към м. ноември 2018 г., но визирайки , видно и от позицията му в касационна инстанция, недоставянето им на обекта , с подписване на двустранен приемо-предавателен протокол. В допълнителния отговор на допълнителната искова молба ответникът представя писмени доказателства , за установяване доставянето на машините и съоръженията в срок до 20.05.2018 г. , в собствения си охраняем склад в Пловдив. Твърди, че такава е била установената между страните практика по предходни договори , че техниката е с голям обем и не е осигурено помещение за съхраняването й на обекта, а свободното разполагане би било затруднително за работата на останалите участници в строителството. В допълнителната насрещна искова молба ответникът се позовава на издаването на разрешение за ползване на обекта – от 28.12.2018 г., което би било немислимо без надлежно изпълнение на възложеното му. Твърди, че 72-часови проби са осъществени без негово участие, поради неуведомяването му от възложителя за тяхното насрочване и назначаване на комисия. Оспорва възражението на ищеца, че допълнително възложените работи са извън предмета на сключения договор за СМР. Въззивният съд е отменил първоинстанционното решение, в частта му, с която главните искове / произнасяйки се поотделно по договорните клаузи за неустойки, като дължими на различно основание / са били отхвърлени и е уважил същите изцяло, като е потвърдил първоинстанционното решение по отхвърляне на насрещния. Съдът е приел за неоснователни възраженията на ответника, както следва : 1/ по твърдението за допълнително възложени от ищеца работи, предпоставили по-дълъг срок за изпълнение, съдът, от една страна, изхождайки от самото съдържание на електронни писма от 14.06.2018 г., 31.07.2018 г., 17.08.2018 г. , 25.10.2018 г. и 14.11.2018 г., приема, че същите нямат връзка с предмета на договора и изпълнението им не следва да се съобразява, спрямо уговорените срокове ; от друга страна счита, че доколкото не са сключени - в изменение предмета на договора - в необходимата писмена форма, съгласно чл. 84 от договора, не се касае за валидно изменение на договора; на трето място съдът се позовава на факта, че всички, освен едно от тези писма, следват срока по чл. 4 от договора, от което обективно следва невъзможността тези нови поръчки да са повлияли на срочното изпълнение от „Термосист„ ЕООД; 2/ по възражението за забава на кредитора съдът приема, че такава няма, макар в тежест на ищеца да е било осигуряване на постоянно електрозахранване на обекта и такова да е доказано осигурено не по-рано от 11.12.2018 г. / разрешение на ДНСК от тази дата за въвеждане в експлоатация на самостоятелен трафопост /, както и въпреки доказаната необходимост от постоянно електрозахранване за извършване на 72–часовите проби на системите; съдът намира, че липсва причинност между неосигуреното постоянно електрозахранване и забавеното изпълнение на ответника, тъй като липсата на първото не препятства монтажа на вътрешните вентилаторни конвектори и инсталации, както и на останалите поети задължения по договора, които не се установява да са били изпълнени към 11.12.2018 г.; 3/ по останалите възражения на ответника - за незавършеност от възложителя – главен изпълнител за обекта - на всички вътрешни стени, вкл. до степен необходима за монтаж на съответните инсталации към 20.07.2018 г. и насетне / положени мазилки /, за липсата на изготвен линеен график, във връзка с подсигуряващите изпълнението на ответника или съвместяващи по време същите действия на други участници в строителството, както и неопределяне от възложителя на лице, съгласно чл.50 от договора за предаване управлението на системите - въззивният съд е счел, че не дължи произнасяне, предвид очертания от въззивника „Булфарма„ ООД предмет на въззивното обжалване, като формално е споделил изводите на първоинстанционния съд за неоснователността им, с препращане по чл.292 ГПК; 4/ възражението за променен по взаимно съгласие срок на договора съдът е приел за неоснователно, поради неизвършването му в писмена форма, съгласно чл. 84 от договора ; съдът приема, че чл. 293 ал. 3 ТЗ не може да намери приложение, тъй като липсват активни действия от страна на възложителя, от които да се обоснове извод, че не се противопоставя на изменението на договора, неизвършено в предвидената писмена форма, в който смисъл липсата на изрично противопоставяне е ирелевантна, съгласно предвиденото в чл. 85 от договора; освен това съдът съобразява противопоставени от възложителя изрични възражения срещу забавата на ответника – в електронни писма от 29.08.2018г., 02.10.2018 г., 02.11.2018г. и 07.11.2018 г. / макар тези доказателства да са приети след изтичане на преклузивните срокове /; 5/ възражението за нищожност на неустоечната клауза на чл. 69 от договора съдът намира неоснователно, тъй като, преценима към момента на сключването на договора, неустойката не предпоставя неоснователно обогатяване за възложителя – нито с процентния размер от 0,35 % на ден, уговорен върху стойността само на забавената част, а не върху пълната договорена стойност, нито с липсата на краен предел, доколкото периодът на начисляването й зависи изцяло от поведението на длъжника – в този смисъл формираният окончателен размер на дължима неустойка за забава е ирелевантен при преценката за нищожност, поради противоречие с добрите нрави по чл. 26 ал. 1 пр. трето ЗЗД , още повече, че е договорен и реципрочен размер на неустойка за неизпълнение на възложителя – чл. 70 ; 6/ клаузата на чл. 72 от договора въззивният съд е преценил като действителна, с подчертана наказателна функция и допустимо кумулирането й с неустойката по чл. 69 от договора Съдът е приел за установен период на забавата 21.07.2018 г. – 26.12.2018 г., както по отношение задължението за доставка на машини и съоръжения – неизпълнено до 20.05.2018 г. / липсват доказателства да са предадени на възложителя, на договореното място за доставка – обекта на СМР, с двустранно подписан протокол /, така и по отношение монтажа на системите , със срок за изпълнение 20.07.2018 г.. По насрещния иск за остатъка от договорено възнаграждение за изпълненото, въззивният съд е приел, че съгласно чл. 9.2 б.“в“ вр. с чл. 5 от договора, за да се счете прието изпълнението следва да бъде съставен двустранно подписан окончателен приемо-предавателен протокол, какъвто няма, наред с извършени 72 - часови проби на системите / последното не се оспорва от възложителя да е осъществено, макар без уведомяване на ответника /. По първия правен въпрос : В последователно създавана, задължителна съдебна практика, както при действието на ГПК/ отм./, така и при действието на ГПК, в сила от 01.03.2008 год., е прието, че за да даде защита на спорните права, в съответствие с вменените му от чл.12, чл.235 ал.2 и чл.236 ал.2 ГПК задължения, съдът е длъжен да постанови решението си, като прецени всички доводи на страните и всички доказателства относно правно релевантните факти, относими към тези доводи,като мотивира вътрешното си убеждение, обосновавайки кои факти счита за установени, както и въз основа на кои доказателства, както и кои от доказателствата счита негодни, неотносими или недостатъчни, за установяване на релевантния факт. Неизпълнението на това задължение съставлява съществено процесуално нарушение. Така: реш. № 331 по гр.д.№ 1649/2010 год. на І. г.о., реш.№ 36 по т.д.№ 2366/2013 год. на ІІ т.о., реш.№ 197 по гр.д.№ 7364 / 2013 год. на ІІІ г.о., реш.№ 217 по гр.д.№ 761/2010 г. на ІV г.о., реш.№ 39 по т.д.№ 2476 / 2014 год. на І т.о., реш.№ 69 по т.д.№ 1874/2013 год. на І т.о. ВКС, вкл. посочената от касатора, в обосноваване на допълнителния селективен критерий съдебна практика на касационна инстанция и др. Следва да се проведе разлика в задълженията на въззивния съд, с оглед съдържанието на въззивната жалба / по приложението на чл. 269 пр.второ ГПК /, за което е формирана обилна съдебна практика, вкл. т.1 на ТР № 1/2013 год. по тълк.дело № 1/2013 год. на ОСГТК на ВКС, спрямо задълженията му, досежно ония доводи и относими към същите доказателства, които, с оглед промяна в правния резултат, страната не е имала повод да въвежда, респ. да се позовава на процесуални нарушения на първоинстанционния съд във връзка със същите, с въззивна жалба / позитивен за същата правен резултат в първа инстанция /. В постановеното по реда на чл.290 ГПК решение № 217 от 09.01.2014 год. по т.д.№ 971/2012 год. на ІІ т.о. на ВКС, е прието,че освен задължението за произнасяне по всички доводи във въззивната жалба, наред със служебно дължимата преценка за нищожност и недопустимост на съдебното решение, въззивният съд дължи съобразяване и с всички възражения и доводи на въззиваемата страна, своевременно заявени в първоинстанционното производство, които доводи и възражения са относими към предмета на въззивното обжалване. Аналогични съображения са изводими, макар в аспект на служебното допускане от съда на доказателства в полза на въззиваемия, без нарочно искане за това във въззивна инстанция – в реш. № 34 по т.д.№ 1282/2011 год. на ІІ т.о. на ВКС. Тези разрешения са основани на логиката, че липсата на правен интерес от обжалване на постановения в полза на страната първоинстанционен съдебен акт, не може да ограничи въззивното произнасяне до едностранна защита на въззивника, независимо и въпреки надлежно въведените с исковата молба, респ. в преклузивния срок за отговор на исковата молба, доводи и възражения на противната, с положение на въззиваема и необжалваща самостоятелно страна. Това разрешение е в пълно съответствие с приетото в мотиви към т.2 на ТР № 1/ 2013 год. по тълк.дело № 1/2013 год. на ОСГТК на ВКС, че непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на въззивната, аналогично на дейността на първата инстанция, е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните, чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Изпълнението на задължението за обсъждане на доказателствата и на всички аспекти от защитните позиции на страните, както и за излагане на мотиви, е гаранция за правилността на въззивния съдебен акт и за правото на защита на страните в процеса. Доколкото въззивният съд е препратил към мотивите на първоинстанционния акт, по чл. 272 ГПК, досежно част от въведените от ответника възражения, следва да се съобрази следното : Съгласно реш. № 346/25.11.2011 год. по гр.д.№ 1387 / 2010 год. на ВКС, ІІІ г.о. , реш.№ 643/12.10.2010 год. по гр.д.№ 1246/2009 год. на ВКС, ІV г.о. , реш.№ 239/14.11.2012 год. по гр.д.№ 1207/2011 год. на ВКС , ІІ г.о. , реш. № 10 / 04.07.2011 год. по гр.д. № 533/2010 год. на ВКС на ІІІ г.о. ВКС, препращане по реда на чл.272 ГПК е допустимо при съвпадение на фактическите и правните изводи на двете инстанции и във всички случаи - при съвпадение на крайния резултат, без последното да би могло да е единствено и достатъчно условие за препращането, както и при условие, че е еднаква по обем решаващата дейност на всяка инстанция / невъведени нови факти и доказателства във въззивна инстанция /. Разрешението е споделено и дообосновано в решение по т.д.№ 921/2012 г. на І т.о. на ВКС, което настоящият състав споделя. Логиката на ограничението е предпоставена от необходимостта съдът да достигне до собствени правни изводи, въз основа на самостоятелен анализ на доказателствата и формиране на извод за установените по делото обстоятелства / собствени фактически констатации /. По втория правен въпрос: В решението по т.д. № 333/2011 г. на ІІ т.о. на ВКС,обосновало допълнителния селективен критерий за допускане на касационното обжалване, е прието, че изпълнението и приемането на възложената работа може да се установява с всякакви доказателствени средства, вкл. с експертиза и гласни доказателства. Съгласно известните на съда решение № 638/24.10.2008 г. по т.д.№ 302/2008 г. на ІІ т.о., № 318/17.10.2011 г. по т. д. № 728/2010 г. на II т. о., решение № 48/31.03.2011 г. по т. д. № 822/2010 г. на II т. о. и решение № 250/11.01.2012 г. по т. д. № 535/2010 г. на II т. о. на ВКС, извършените СМР могат да се считат за приети, по смисъла на чл. 264 във вр. с чл. 266, ал. 1 ЗЗД, ако по делото съществуват доказателства за извършени от възложителя конклудентни действия по приемане на изработеното, каквото по същество е използването на завършения обект, според функционалното му предназначение. Несъставянето на дължими с участието на изпълнителя, съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставянето на актове и протоколи по време на строителството, актове и протоколи от ответника, само по себе си не изключва завършено и предадено изпълнение, при това точно изпълнение. Според чл. 1 ал. 4 от Наредбата, съставените и оформените съгласно изискванията й актове, имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започването, изпълнението и въвеждането в експлоатация /приемане/ на строежите. Изискването им е с оглед осъществяване контрол в хода на строителството, предвид преминаването през различни, вкл. взаимозависими един от друг, етапи на същото и за своевременно отстраняване на констатирани недостатъци. Съгласно константната практика на касационна инстанция, вкл. горепосочената, тези актове имат качеството на частни свидетелстващи документи, без обвързваща материална доказателствена сила и дори двустранно подписани могат да са обект на оспорване и установяване на значимите факти с други доказателствени средства. Част от преждепосочената практика е формирана в точно такава хипотеза – на негодност на съставени по реда на Наредбата актове, без последното да е препятствие за установяване изпълнение и приемането му от възложителя. Следователно и липсата на съставени такива не би следвало да препятства установяване изпълнението с други доказателствени средства, тъй като няма връзка на обусловеност между задължението за съставянето им и задължението за плащане на доказано приети / с други доказателствени средства / СМР. Доколкото в конкретния спор ищецът се позовава на изрична договореност с ответника - съставянето на тези актове, както и на окончателен приемо-предавателен протокол да е условие за настъпване изискуемостта на задължението на възложителя за плащане на възнаграждение за изпълненото / чл. 5, чл.16, чл.9.2 „в“ от договора / настоящият състав намира, че подобна уговорка не може да съставлява условие, по смисъла на чл. 25 ЗЗД / не е относима към действието на договора или прекратяването му /, а по същество съставлява недопустим предварителен отказ от право на изпълнителя да бъде възмезден за труда си, в хипотеза на осъществено, но ненадлежно документирано изпълнение. Последното има отношение единствено към доказването, а не към изискуемостта на задължения на страните по договора. По основателността на касационната жалба срещу уважаването на главните искове / по същество един иск, за присъждане неустойка за забава, формираща се по размер при различни предпоставки, за различни периоди от забавата, но досежно едно и също неизпълнение / : Препращайки към мотивите на първоинстанционния акт в частта, в която първоинстанционният съд е отменил първоинстанционното решение и постановил различен правен резултат, въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като е следвало да формира собствени фактически констатации по възражението на ответника, за неосигурени необходими условия за работа на изпълнителя – недовършени вътрешни стени и незавършени вътрешни мазилки и по коридори, като се съобрази, че последното е било от значение както за периода преди изтичане на срока за монтаж - 20.07.2018 г., така и след срока и до предаването на изпълнението – досежно продължителността на забавата, както и да съобрази, съгласно чл. 83 ал. 1 ЗЗД значението на факта на безспорно възлагани от ищеца допълнителни СМР, които, независимо дали биха били приети за нов договор между страните или изменение на сключения, безспорно са касаели процесния обект и са функционално свързани с изработваните вентилационна и климатични инсталации. Независимо от този му пропуск, обаче, крайните изводи относно липсата на доказана забава на кредитора, следва да бъдат споделени предвид следното : Тежестта за доказване забавата на кредитора – възложител е на ответника - изпълнител и следва да бъде установена пълно и главно. За установяването й ответникът е ангажирал свидетелски показания, снимков материал, свидетелски показания и съдебно-технически експертизи. Във връзка с ползването на снимковия материал за работа на СТЕ и предвид оспорването му от ищеца, ответникът е поискал специализирана експертиза за установяване - чрез техническото устройство с което са били заснети снимките – датите и местоизвършването им. Неправилно е било съображението на първоинстанционния съд, че снимковият материал е негодно доказателствено средство, поради което и не е приет като доказателство, нито е назначена исканата СТЕ . Относно снимковия материал съдебната практика приема (в този смисъл, напр. решение № 136/11.04.2011 г. по гр. д. № 602/2010 г. на ВКС, ІV г. о.), че законът не урежда нарочно и отделно веществените доказателства, но по аргумент на чл. 204, ал. 1 ГПК следва да се приеме, че те са необходими и допустими доказателства в определени случаи. Вещественото доказателство е предмет, който възпроизвежда факт от значение за делото или от който могат да се направят доказателствени изводи за този факт. Всеки предмет може съобразно връзката, в която се намира със значимия за спора факт, да носи спрямо него ролята на веществено доказателство. В съответствие с отговора на първия правен въпрос – че въззивният съд дължи съобразяване и с всички възражения и доводи на въззиваемата страна, своевременно заявени в първоинстанционното производство, които доводи и възражения са относими към предмета на въззивното обжалване, както и че тези съображения касаят и служебното допускане от съда на доказателства в полза на въззиваемия, без нарочно искане за това във въззивна инстанция, ако са били направени своевременно и значими за правния резултат – въззивният съд е следвало да ревизира неправилната преценка на първоинстанционния относно снимковия материал, като негодно доказателствено средство и да допусне исканата СТЕ за установяване датата и местозаснемането му. Последното,обаче, касаторът не е въвел с изричен касационен довод, че в резултат делото е останало непопълнено с годни и относими доказателства за обстоятелства, за които носи доказателствената тежест. По същество касаторът твърди безспорно установяване забавата на кредитора – ищец със събраните доказателства. Без ползването на снимковия материал като доказателствено средство, ведно с установена дата и място на заснемането му, не може да се ползват изводите на вещото лице от СТЕ / вкл. от разпита му в о.с.з.от 16.06.2020 г./ относно състоянието на обекта, изградени въз основа на снимковия материал : че голяма част от помещенията са без финишна мазилка, макар последното да е пречка за монтаж на вентилационните конвектори и контролерите им и за наличие на необходимите изводи на тръби и окабеляване за вътрешни климатични тела, предхождащи поставянето на стенните мазилки, в аспект на възражението на ищеца, че липсата на последните е обусловило забавата му. Тези обстоятелства не се установяват пълно и главно от ответника и от останалите събрани доказателства, вкл. се опровергават от представените протоколи за предадено изпълнение от страна на подизпълнителя на ответника -„Климатрон 10„ ЕООД, последният от които с дата 18.02.2019 г . Протоколите отчитат изпълнение на тръбопроводи за VRV система и въздуховоди, както и окабеляване на етажи. Вещото лице от СТЕ е обобщило, че видно от същите полагането на захранващите тръбопроводи и окабеляването на вътрешните вентилаторни конвектори е завършено с протокол от 10.12.2018 г., едва след което предстои монтаж на самите конвекторни тела. Причинност на забавата в това изпълнение с неосигурени условия за работа от страна на възложителя, не се установява и от разпитаните свидетели. Свидетелят Г. – изпълнявал възложени на „Климатрон 10„ ЕООД СМР – твърди, че около два месеца след възлагането им през м. май 2018 г. / около датата на крайния срок за монтажа – юли 2018 г./, се е констатирало изоставане, поради което се включили и работници на „Термосист„ЕООД.Твърди допускана от ответното дружество забава в доставката на материали. Не споделя обстоятелства за забава, обусловена от бездействие на „Булфарма„ ООД като главен изпълнител на обекта. Като монтиращи въздуховоди и конденсни линии в коридорите на обекта, свидетелят твърди, че „Климатрон 10„ЕООД не са имали пречки за работата си и същата е продължила до м. декември 2018 г.. Потвърждава, че част от забавата е в резултат на допълнително възложени от „Булфарма„ ООД СМР, но дори да се приемат установени, въз основа разменената между страните кореспонденция, не се установява от ответника, че същите / като се съобразят и паралелно отпаднали работи / единствено са забавили изпълнението му, нито за какъв срок, вкл. с цел приспадането на този срок от периода на собствената му забава. Св. Б. заявява, че забавата на ответното дружество е поради неосигурени условия за полагане на вътрешните конвекторни тела и контролери, както и поради възложени допълнителни СМР. Не сочи недовършени вътрешни стени. Показанията му – че до м. юли 2018 г. са били монтирани тръбните инсталации - се опровергават от протоколите за прието изпълнение на |СМР от „Климатрон 10“ ЕООД , включващо изпълнение на тръбопроводи и въздухопроводи до 18.02.2019 г. / даже след издаденото разрешение за ползване / и от заключението на СТЕ въз основа на същите. Вярно е, че свидетелят е посочил допълнително възложените СМР, като причина за извършване на повторно окабеляване, но не се установява нито обема на същото и необходимото за изработването му време, нито така изпълняваните от подизпълнителя „Климатрон 10„ ЕООД след 20.07.2018 г. и отчетени с представените протоколи за същия период СМР да са предпоставени единствено от допълнително възложеното от ищеца. Неоснователно е възражението на ответника, че се установява от доказателствата по делото по-късно изготвяне на приемо-предавателните протоколи между него и „Климатрон 10„ ЕООД, въпреки изпълнението на отчетените с тях СМР по-рано. Св. Б. потвърждава изпълнявани от това дружество СМР до октомври 2018 г. и сочи единствено, че протоколите са изготвяни в края на месеца, но не и със закъснение спрямо фактическото времеизпълнение на посочените в тях СМР. При това, с оглед изявленията на св.Б. в цялост, дори да би се приело съставянето им със закъснение, последното не е достатъчно да се установи точно изпълнение в срока за монтаж по договора, нито възможност , с оглед останалия доказателствен материал, да се обоснове пълно или частично преодоляване последиците от забавата на ответника, поради забава на кредитора. По същата причина, макар обективно да би било от естество да осуети навременното изпълнение на ответника,в който смисъл е неправилно съждението на първоинстанционния съд, към който въззивният е препратил, липсата на линеен график сама по себе си не може да обоснове нито обема на неоказаното съдействие от кредитора, нито времето, с което липсата на координация в действия с останалите изпълнители на обекта, е забавила изпълнението на ответника – все обстоятелства за които същият носи доказателствената тежест. Правилен е извода на съда, че не се установява продължаване на срока на договора, въз основа отправено от ответника предложение, с писмото му до ищеца от 02.11.2018 г.. Писмото не съдържа предложение за изменение на срока, а само твърдение за вече постигнато такова, което ищецът оспорва. Поради това, дори да се приеме наличието на трайни търговски отношения между двете дружества и да се игнорира предвиденото в чл. 84 от договора, относно измененията му, не намира приложение чл. 292 ал. 1 ТЗ: не е налице предложение, с оглед което да е преценима реакцията на адресата. По идентични съображения не намира приложение чл. 85 от договора, както и чл. 293 ал. 3 ТЗ – няма поведение на ищеца, което да би могло да се възприеме като съгласие за продължаване срока за монтаж : не съставлява такова поведение допълнителното възлагане на дейности след срока за монтаж на инсталациите, дори ако води до изменение на предмета на договора, тъй като не изключва интерес на кредитора от изпълнение със забава. Както вече се посочи, последното би било от значение / освен по обективно съединения насрещен иск, решението по който не е предмет на касационното обжалване / ако допълнително възложеното във връзка с договора или изменението му обективно обуславя допълнително време за изработката, вкл. в периода след 20.07.2018 г., тъй като би се приспаднало и от периода на вече допуснатата забава. Ответникът, обаче, макар да твърди, не доказва това обстоятелство : че допълнително възложеното или наложени промени в хода на изпълнението по вече възложеното е изисквало допълнителен срок за работа и продължителността на същия. Поради това е без значение за главния иск доказването на факта, възложени ли са от ищеца допълнителни работи или промени в предмета на вече възложеното или се касае за сключването на нов договор. Впрочем, неправилно е съждението на въззивния съд, че същите не са доказани само поради неспазването на писмената форма, съгласно чл. 85 от договора, ако се установява извършването им и приемането им от възложителя, с оглед чл. 293 ал. 3 ТЗ. Основателно е и възражението на ищеца, че ако на ответника му е било нужно допълнително време е следвало да изиска продължаване на срока. Правилен е извода на съда, че безспорно доказаната по делото / чрез заключения на СТЕ / необходимост от постоянно електрическо захранване на обекта, за осъществяване на необходимите за предаване на изпълнението 72- часови проби на инсталациите, дължимо от възложителя, не се намира в конекситет с изпълнението на ответника / самите СМР /. Като значимо единствено с оглед предаването на изработеното, но без значение за монтажа на инсталациите, осигуряването на това захранване от възложителя едва към 11.12.2018 г. не би заличило, само на това основание, последиците от забавата на ответника, освен ако би било установено по безспорен начин пълно изпълнение на възложеното до датата 11.12.2018 г. . Не може да се изключи забавеното предприемане на действия по осигуряване на постоянно електрозахранване от възложителя, като обусловено от забавата на ответника, доколкото не е било необходимо за самия монтаж на инсталациите. По възражението за нищожност на договорената неустойка : В т.3 на ТР №1/09 г. на ОСТК на ВКС е прието, че нищожна поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционни функции, като преценката за нищожност се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора. Критериите, приложими при преценката за нищожност на клаузата за неустойка поради накърняване на добрите нрави, са посочени примерно: естеството на задълженията, изпълнението на които е обезпечено с неустойка – парични или непарични и размерът им; наличието или липсата на други способи за обезпечение; вида на уговорената неустойка (компенсаторна или мораторна) и вида на неизпълнение на задължението – съществено или за незначителна част; съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнението вреди. Липсата на уговорен краен предел и срок за начисляване на неустойката не я прави нищожна, доколкото и периодът, и размерът й са последица единствено от виновното бездействие на страната по договора. Но и в тази хипотеза Върховен касационен съд е имал повод да приеме, че е възможно да се обоснове нищожност поради противоречие с добрите нрави, когато нарастването на неустойката е неудържимо и провокира неоснователно обогатяване – обезщетява обективно невъзможни в този им размер вреди. Преценявайки начина на уговорената между страните неустойка за забава към момента на сключване на процесния договор и размера на същата – 0,35 % за всеки ден забава, начислими върху стойността на забавения етап от възложеното, без краен предел на срока и размер, до който може да нараства, въззивният съд правилно е счел, че сам по себе си този начин не обуславя нищожността й, тъй като е поставен в зависимост от волята и отговорността на неизправния длъжник и е в съгласие с призната на съконтрахентите договорна свобода по чл.9 ЗЗД, вкл. да придадат превес на санкционната функция на неустоечната клауза, каквато е функцията на уговореното в чл. 72 от договора - еднократно начислими 5 % върху стойността на целия договор, при повече от 15 дни забава. Правилно въззивният съд е приел, че е допустимо кумулирането на уговореното в чл. 69 - 0,35 % върху стойността на забавения етап от изпълнението за всеки ден забава - с уговореното еднократно начисляване на 5 % върху стойността на договора – при забава повече от 15 дни. Неправилно , обаче, съдът е приел, че се касае за две отделни , кумулиращи се неустойки за забава. По същество страните са уговорили единствено различни предпоставки за определяне размера на неустойката, в зависимост от продължителността на забавата, като договорната свобода допуска кумулирането на периодично и еднократно начисляване, стига да е ясна волята на страната относно смисъла на подобно договаряне. В настоящият случай той е напълно ясен – допълнително да се стимулира изпълнението, с цел минимизиране периода на забавата. Сключеният между страните договор съвместява по същество две отделни правоотношения – по договор за доставка и по договор за изработка, като по силата на първия възложителят получава собствеността на движими вещи, а по силата на втория – ползването на вентилационни и климатични инсталации на обекта, в които тези вещи са интегрирани. Двата момента съвпадат – с отделянето им, като родово определени вещи при монтажа и с предаване изпълнението на възложителя / така и в чл. 9.4 от договора /. От забавено преминаване на собствеността върху машините и съоръженията в полза на възложителя същият не търпи самостоятелни вреди, но търпи такива от забавения монтаж, респ. от невъзможността да ги ползва, както и вентилационната и климатичната инсталации в цялост , считано от 20.07.2018 г.. Обичайно преценката за действителността на неустоечната клауза за забава в предаването на вещ / аналогично при забава за предаването на вещта по всяка възмездна сделка по покупко – продажба / изхожда от съпоставянето размера на неустойката за ден, определена съгласно договора, спрямо средната пазарна цена на ден за ползването на вещта, чието предаване е забавено, независимо че договорена база за изчисление на неустойката е стойността на вещта. Значителното разминаване между тези стойности, с превес в размера на неустойката / съобразявайки възможни и друг вид вреди, търпими от забавата / е от естество да обоснове извод за нейната нищожност, поради противоречие с добрите нрави, като водеща до неоправдано разместване на имуществени блага и като резултат – до неоснователно обогатяване на претендиращия я. В конкретния случай, обаче, невъзможността за ползване на машините и съоръженията за определен период от време, съобразявайки интегрирането им в цялостни вентилационна и климатична инсталации, компрометира нормалното ползване на целия обект/ поликлиника /, респ. възможната, обезщетима за възложителя вреда е от търговската му експлоатация, съответно печалба за периода на забавата / като се съобрази , че „Булфарма„ ООД е възложител за целия обект, а не само главен изпълнител, съгласно титулуването си в договора /. Ответникът не е посочил и обосновал критерии за възможна съпоставка, спрямо размера на договорената неустойка на ден, към момента на сключването на договора, за да би се счела изначално нищожна, а прекомерността й между търговци е без значение. Без значение за преценка действителността на неустоечната клауза е и обстоятелството дали единствено забавата на изпълнителя, за тази част от СМР на обекта, е предпоставила по-късното му въвеждане в експлоатация. В обобщение на горното, не се обосновава нищожност на договорената неустойка за забава. Несъстоятелно е възражението на ответника, че волята на договарящите е била неустойката по чл. 69 от договора да се начислява до изтичането на 15 дни забава, а за следващите дни на забава - еднократно начисляване на 5 % върху договорената стойност. Последното не следва нито от буквалното съдържание на клаузите, нито от превантивната и стимулираща функции на неустойката, съпоставяйки размера на отговорността на изпълнителя при възприетото от съда, спрямо предложеното от ответника тълкуване. Възможно е обаче тълкуване, изводимо от чл. 72 пр. второ от договора, че по волята на страните начислимата неустойка има двояка функция - като неустойка за забава, освен в случай на разваляне на договора на основание посочената разпоредба, поради забава повече от 15 дни, в която хипотеза придобива характера на неустойка за разваляне, съобразявайки и приетото в ТР № 7/13.11.2014 г. по тълк.дело № 7/2013 г. на ОСГТК на ВКС : „Не се дължи неустойка за забава по чл. 92 ал. 1 ЗЗД, когато двустранен договор, който не е за продължително или периодично изпълнение, е развален поради виновно неизпълнение на длъжника. Дължима в такава хипотеза е единствено неустойка за обезщетяване на вреди от неизпълнението поради разваляне – неустойка за разваляне, ако такава е била уговорена “. Неправилно, обаче, въззивният съд не е съобразил, че не се установява забава в изпълнение задължението на ответника, за доставка на машините и съоръженията , уговорено със срок до 20.05.2018 г.. Видно от представените от ответника доказателства – фактура от доставчика на машините - DAIKIN Air Conditioning с дата на издаване 14.05.2018 г. , рacking list 71399 , с дата на натоварване 14.05.2018 г. и CMR товарителница №[ЕИК] с дата на 16.05.2018 г., се установява, че машините и съоръженията са преминали в държане на ответника – изпълнител преди договорената дата на доставката им 20.05.2018 г..Дори да се съобразят сочените от ответника в касационната жалба и последващи дати на разплащане доставени стоки и машини, в качеството на признание за неизгодни факти, то тези доставки предхождат 20.07.2018 г., а неустойка за забава за период преди тази дата не се претендира. Ищецът е оспорвал идентичността на част от получените машини с договорените за изработката, доколкото се установява частично разминаване в обозначаването на отделни продукти.Оспорването е успешно оборено от ответника, с представено писмо от производителя на техниката, че се касае за промени в номенклатурата или за техника, заместила предходно произвеждана с идентични функции и предназначение, но извадена от производство. Ищецът се позовава и на уговорено доставяне на машините и съоръженията на обекта му, доколкото няма спор, че ответникът ги е оставил на охраняем склад в Пловдив. Подобна уговорка, обаче , сключеният договор не съдържа. Клаузата на чл. 9.4 определя единствено момента на преминаването на собствеността върху вещите, ведно с предаване изпълнението на монтираните инсталации в цялост. Както вече се посочи, обаче, забавеното преминаване на собствеността върху вещите не обуславя търпими вреди, а такива са предвидими от забавата в монтажа на инсталациите. Доставяне на машините и съоръженията на обекта се сочи в други две разпоредби на договора – чл.3 и чл. 29 – но съдържанието и раздела от договора, в който са ситуирани, не позволяват безспорно изводима воля на страните точното изпълнение на задължението да се счита единствено при доставяне машините и съоръженията на обекта на възложителя. Подобно изпълнение по никакъв начин не способства реализиране интереса на възложителя, предпоставен от монтажа на самите машини и съоръжения. С дистанционното им съхранение е възможно единствено удължаване времето за изпълнение на монтажа, спрямо което интересът на възложителя е гарантиран с договорената неустойка за забава, вкл.върху стойността на машините и съоръженията. Логични са и наведените от ответника доводи, че съхранението на техниката на обекта не е в интерес на възложителя – обемът й ще препятства извършване на останалите строителни дейности, нито последният е осигурил помещения за съхраняването й с цел предпазване от увреждане / арг. от чл.27 на договора /. Ищецът не е оспорил твърдението на ответника, че такава е била практиката между страните при изпълнение на СМР на предходни обекти, като съхраняването в охраняем склад е в интерес на възложителя и съставлява допълнително предоставена от изпълнителя безвъзмездна услуга. От съдържанието на чл.6, посочен от ищеца, не може да се приеме, че е уговорено приемане на изпълнението по доставката със сключване на двустранен приемо-предавателен протокол. Разпоредбата визира сключването на такъв кумулативно – след доставката и монтажа на инсталациите, а и не би било логично предаването на доставяните машини и съоръжения в държане на възложителя. В чл. 9.4 е уговорено преминаването на собствеността им. Страните не са уговорили задължение за доставянето им на обекта, с изрично уведомяване на възложителя за преглед и приемане, с оглед предварителна преценка за точността на изпълнението. В обобщение, от буквалното съдържание на сочените от ищеца и съобразените от настоящия съд разпоредби в договора и тълкуването им в интерес на всяка от страните, съобразно целта и предмета на договора в цялост, при неизводим за възложителя логично обоснован интерес от доставката на машините и съоръженията именно на обекта, вкл. уговореното преминаване на собствеността върху същите едва с монтажа им и приемане на изпълнението, настоящият състав намира, че договорът не материализира воля за задължаване ответника с местоизпълнение по отношение доставката на машини и съоръжения – процесния обект, нито със задължение за предаването им на възложителя, извън предаването на окончателния резултат от изработката, в който момент преминава и собствеността върху тях. Предвид недоказаната забава на ответника за доставката на машини и съоръжения, в рамките на самостоятелно договорения между страните срок на доставката, като самостоятелен етап от изпълнението, начисляването на неустойката и върху стойността на машините и съоръженията е неправилно. Цената на машините и съоръженията според договора възлиза на 348 773,22 лева без ДДС. Изчислена според чл. 69 от договора за 159 дни забава, неустойката възлиза на 194 092,30 лева без ДДС или на 232 910,76 лева с ДДС. Изчислена според чл. 72 от договора върху цената на машините и съоръженията неустойката възлиза на 17 438,66 лева без ДДС или 20 926,39 лева с ДДС. Следователно, от присъдената в тежест на ответника сума от общо 340 523,20 лева с ДДС, припадаща се на неустойка за забава в доставката на машините и съоръженията и съответно недължима е сума от 253 837,15 лева с ДДС или искът се явява основателен за сума от 86 686,05 лева с ДДС. Присъдените с диспозитива на решението суми са с включен ДДС, но както изрично е пояснено в мотивите на въззивния акт , не се касае за начислен ДДС върху размера на неустойките, а за изчисляването им, съгласно чл. 69 и чл.72 от договора, върху цената на доставката, респ. възнаграждението за инсталирането и монтажа на машините и съоръженията с прибавен ДДС, в качеството им на облагаеми доставка и услуга, който данък е и съответно заплатен от ищеца / фактура № [ЕГН]/12.04.2018г./ стр.пор.№ 14 по номерацията на първоинстанционното дело /. По основателността на касационната жалба срещу отхвърлянето на насрещния иск : За да отхвърли насрещния иск, въззивният съд е приел, че липсата на окончателен приемо-предавателен протокол, съгласно договореното в чл. 5, изключва настъпила изискуемост на вземането за остатъка от дължимото възнаграждение, независимо че е издадено разрешение за ползване на обекта в цялост, извършени са успешни 72 - часови проби на инсталациите, а възложителят не е твърдял и доказвал недостатъци в изпълнението, препятстващи експлоатацията на монтираните системи. Към момента на предявяването на насрещния иск всички предпоставки за сключване на окончателен приемо - предавателен протокол са налице. СТЕ с вещо лице инж. В. Ш. потвърждава, че на обекта климатичните и вентилационните инсталации работят безпроблемно. Изискуемостта на вземането възниква от осъществяване на възложеното изпълнение / не се твърди неизпълнение, дори частично, а само забава /. Уговорената от страните писмена форма е такава за доказване фактическото предаване на изработеното, както и за доказване на правното действие по приемането му от възложителя. Държането на изработеното от последния, без възражения относно точността на изпълнението, по смисъла на формираната от касационна инстанция съдебна практика, доказва фактическото предаване и приемането на изработеното. Поддържане на противната теза води до неоснователно обогатяване на ищеца, ползващ се от престацията на ответника, без сам да престира. По останалите доводи на ищеца е съобразим отговора на втория правен въпрос, с оглед който същите са неоснователни. Следователно, насрещният иск на “Термосист„ ЕООД, за сумата от 49 055,41 лева следва да бъде уважен, след отмяна на въззивното решение в тази му част, ведно с мораторна лихва за забава, считано от 03.01.2019 г. до предявяването на насрещния иск – 09.09.2019 г., възлизаща на 3 406,59 лева, ведно със законната лихва върху главницата, считано от предявяването на насрещния иск до окончателното й заплащане. Предявеното от ищеца „възражение за прихващане„ , в случай на уважаване насрещния иск на ответника, е недопустимо, тъй като не съставлява съдебно възражение за прихващане - не предпоставя произнасяне на съда по активното вземане на прихващащия. Цели фактическо компенсиране до размера на по-малкото, на две вече установени вземания – предмет на насрещни искови претенции, по които претенции съдът вече се е произнесъл за тяхното съществуване и размер и по които съответно се формира сила на пресъдено нещо. Предявеното „възражение за прихващане“ не предполага правораздавателната дейност на съда, осъществима по съдебно предявено възражение за прихващане, а друго съдействие, единствено с цел облекчаване изпълнението на решението, съдът не дължи. С оглед изхода на делото, въззивното решение следва да бъде изменено и в частта относно присъдени в тежест на ответника разноски над сумата от 1 515,41 лева. Ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответника, съобразно частично отхвърлен главен и уважен изцяло насрещен иск, разноски за настоящата инстанция в размер на 16 416 лева, а за въззивна инстанция – 11 372,68 лева. Ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца разноски за настоящата инстанция, съобразно потвърдена осъдителна част от главния иск , в размер на 2 203 лева. Неоснователно е възражението на ищеца за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на процесуалния представител на ответника от 13 200 лева, общо за защита срещу главния и по насрещния иск. Обжалваемият интерес по главния иск в касационна инстанция възлиза на 389 578,61 лева, а по насрещния - на 49 055,41 лева . Съгласно чл. 7 ал. 2 т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения / редакция към ДВ бр. 68 от 31.07.2020 г., с оглед датата на сключване на договора за правна помощ / , минималният размер на адвокатското възнаграждение за защита срещу главния иск възлиза на 9 321,57 лева, а това за защита по насрещния, съгласно чл. 7 ал. 2 т. 4 от Наредбата – на 2001,66 лева или минимално дължимото адвокатско възнаграждение възлиза на 11 323,23 лева. Разликата до договорените и заплатени 13 200 лева не може да се счете прекомерна, с оглед въвеждането на множество защитни възражения, респ. защитата срещу множество такива на ищцовата страна, свързани с анализа на значителен по обем доказателствен материал. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 260160/31.05.2021 г.по т.д.№ 136/2021 г. на Пловдивски апелативен съд, с което „Термосист„ ЕООД е осъдено да заплати на „Булфарма„ ООД , на основание чл. 92 ал. 1 ЗЗД , неустойка за забавено изпълнение по договор за доставка и строителство от 03.04.2018 г., за периода 21.07.2018 г. – 26.12.2018 г., над сумата от 86 868,05 лева или за разликата до присъдената с въззивното решение сума от 340 523,20 лева / сбор от посочените в диспозитива сума 312 450,39 лева – дължима неустойка, на основание чл. 69 от договора и сума 28 072,39 лева – дължима неустойка на основание чл. 72 от същия договор /, както и в частта му , с която е потвърдено решение № 260191/25.11.2020 г. по т.д.№ 347/2019 г. на Окръжен съд Пловдив, за отхвърляне предявения от „Термосист„ ЕООД насрещен иск – за сумата от 49 055,41 лева - дължима цена, съгласно чл.9.2 б.“в“ от договора за строителство, ведно със законната лихва върху сумата, считано от 03.01.2019 г. до окончателното й изплащане, както и в частта с която „Термосист „ЕООД е осъдено да заплати на „Булфарма „ ООД разноски за въззивна инстанция над размера от 1 515,41 лева, като вместо това ПОСТАНОВЯВА : ОТХВЪРЛЯ предявения от „Булфарма „ ООД против „Термосист „ ЕООД иск , с правно основание чл. 92 ал. 1 ЗЗД, за осъждане ответника да заплати на ищеца неустойка за забава, за периода 21.07.2018 г. – 26.12.2018 г.,на основание чл. 69 и чл.72 от договор за доставка и строителство от 03.04.2018 г. , за разликата над сумата от 86 868,05 лева или за разликата до присъдената с въззивното решение сума от 340 523,20 лева / сбор от посочените в диспозитива сума 312 450,39 лева – дължима неустойка, на основание чл. 69 от договора и сума 28 072,39 лева – дължима неустойка на основание чл. 72 от същия договор /. ОСЪЖДА „Булфарма „ ООД да заплати на „Термосист „ ЕООД, на основание чл. 266 ал.1 ЗЗД вр. с чл.86 ал.1 ЗЗД остатък от дължимо възнаграждение по договора за доставка и строителство от 03.04.2018 г., в размер на 49 055,41 лева, ведно със законната лихва върху същата сума от 03.01.2019 г. до окончателното й заплащане. ПОТВЪРЖДАВА въззивното решение в останалата му обжалвана част. ОСЪЖДА „Булфарма „ООД да заплати на „Термосист „ЕООД ,на основание чл. 81 вр. с чл. 78 ал. 1 и ал.3 ГПК, разноски за въззивна инстанция, в размер на 11 372,68 лева и за касационна инстанция, в размер на 16 416 лева. ОСЪЖДА „Термосист „ЕООД да заплати на „Булфарма „ ООД разноски за касационна инстанция, съобразно отхвърлена част от касационната жалба , в размер на 2 203 лева. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: