О П Р Е Д Е Л Е Н И Е №. 278 гр. София, 04.05.2022 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в закрито заседание на двадесет и втори март, две хиляди двадесет и втора година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ ГАЛИНА ИВАНОВА като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№1233 по описа за 2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Корпоративна търговска банка“ АД /н/ /КТБ АД /н/ срещу решение №10044 от 14.01.2021 г. по т.д.№1721/2020 г. на САС. С обжалваното решение е потвърдено решение №2076 от 20.11.19 г. по т.д.№2688/2018 г. на СГС, с което е отхвърлен предявеният от „КТБ“ АД /н/ срещу „Сана спейс хотел Хисаря“ АД /н/ и „Ливия спа“ ЕООД, иск по чл.646, ал.2, т.2 от ТЗ за обявяване на относително недействителен по отношение на кредиторите на несъстоятелността на „Сана спейс хотел Хисаря“АД на договор от 18.02.2016 г. за учредяване в полза на „Ливия спа“ ЕООД на договорна ипотека върху недвижим имот, представляващ УПИ II-3071, 1052 от кв.98 по ККР на [населено място], ведно с построените в него хотел, трафопост и помпена станция и е разпределена отговорността за разноските. В жалбата се излагат съображения, че решението е неправилно поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, като в изложение по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК, общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси, за които се поддържа, че са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото: 1. Може ли да се приеме, че за период на необезпеченост на едно вземане от „кратък срок“ или „броени дни“ попада в обхвата на изключението по чл.646, ал.6, т.1 от ТЗ и в противоречие ли е със законодателната воля, инкорпорирана в същата разпоредба, определяща темпоралния обхват на изключенията по разпоредбата на чл.646, ал.2, т.2 ТЗ. 2. Първоначалната уговорка между страните вземането на кредитора /заемодател/кредитор/ да бъде обезпечено, може ли да санира неспазването на изискването на чл.646, ал.6, т.1 от ТЗ за предварителност или едновременност на обезпечаването когато същото е възникнало след реалното предоставяне на обезпеченото вземане /след възникване на обезпеченото вземане/. 3. В хипотезата на договор за заем, с договорено реално предоставяне на заемната сума на траншове, в кой момент учредяването на договореното обезпечение може да се приеме, че е извършено предварително или едновременно /по смисъла на чл. 646, ал.6, т.1 от ТЗ/, така че обезпечението да бъде противопоставимо на останалите кредитори на несъстоятелността. 4. В хипотезата на договор за заем, с изпълнение на задължението за предоставяне на заемните средства чрез плащане на задължения на заемополучателя към трети лица, следва ли да се разграничават частичните изпълнения от страна на заемодателя на такива, които са възникнали без оглед и връзка с договора за заем /задължения на заемополучателя към трети лица, които задължения не произтичат от действия, уговорени в договора за заем/ и такива, които не биха възникнали, без да бъде сключен договора за заем /като разходи за учредяване на договорено обезпечение – ипотека, особен залог и др./. Ответниците по касация „Сана Спейс хотел Хисаря“ АД и „Ливия спа“ ЕООД не заявяват становище. Синдикът на „Сана Спейс хотел Хисаря“ АД поддържа, че касационната жалба на „КТБ“ АД /н/ е основателна. Обжалва решението като навежда доводи за неправилността му. В изложение по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК обосновава общото основание за допускане на касационно обжалване с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси, за които се твърди наличие на селективното основание по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК. 1. При предявен иск по чл.646, ал.2, т.2 от ТЗ за обявяване на относителна недействителност на договорна ипотека, учредена като обезпечение към договор за заем, който се усвоява на траншове/части, ако по отношение на част от усвоените суми /вземания на заемодателя/, е налице изключението по чл.646, ал.6, т.1 от ТЗ, а за друга част от вземанията не е налице това изключение, възможно ли е искът по чл.646, ал.2, т.2 от ТЗ да бъде уважен частично, като атакуваната ипотека бъде обявена за недействително обезпечение само на онези вземания, които не се ползват от закрилата на чл.646, ал.6, т.1 от ТЗ. 2. При предявен иск по чл.646, ал.2, т.2 от ТЗ за обявяване на относителна недействителност на договорна ипотека, учредена като обезпечение към договор за заем, който се усвоява на траншове/части, ако един транш/част от заетата сума е усвоена едновременно - на една и съща дата с датата на учредяване на ипотеката и един транш е усвоен след датата на усвояване на ипотеката, като с тези части от заемната сума са платени нотариални такси и такса за вписване на ипотеката в имотен регистър, това обуславя ли приложение на изключението по чл.646, ал.6, т.1 от ТЗ по отношение на атакуваната ипотека в нейната цялост. 3. Предварително /преди усвояване на първия транш заемни средства/ обективираната воля на дружествата – кредитор и длъжник за учредяване на ипотека като обезпечение на договор за заем, без за ипотеката да е сключен договор в нотариална форма и без ипотечният акт да е вписан в службата по вписвания, може ли да санира неспазването на изискването по чл.646, ал.6, т.1 от ТЗ за предварителност или едновременност на учредяване на обезпечението с предоставянето на заема. Излага съображения за очевидна неправилност на решението. Ответниците по касация „Сана Спейс хотел Хисаря“ АД и „Ливия спа“ ЕООД не заявяват становище. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени данните по делото и наведените от страните доводи, намира следното: Касационните жалби са процесуално допустими - подадени са от надлежни страни в предвидения в закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е посочил, че на 09.02.2016 г. ответниците са сключили писмен договор за паричен заем, в който са уговорили „Ливия спа“ ЕООД да предостави на „Сана спейс хотел Хисаря“ АД парични суми до максималния размер от 5 500 000 лв., като един от начините за изпълнение задължението на заемодателя е чрез директно заплащане по нареждане на заемателя на ликвидни и изискуеми задължения на последния към трети лица. Посочил е, че е била предвидена изрична клауза, задължаваща заемателя в срок до 01.03.2016 г., в обезпечаване на предоставените в заем суми, да учреди в полза на заемодателя ипотека върху недвижими имоти в [населено място], като срокът за връщане на заетите средства е определен на 31.12.2016 г., а впоследствие е изменен с анекс на 01.07.2016 г. Установил е, че по издадено от заемателя нареждане за плащане от 10.02.2016 г. заемодателят е превел на 12.02.2016 г. по банков път в полза на [община] суми в общ размер 13 509.30 лв., представляващи задължения на „Сана спейс хотел Хисаря“АД за такса битови отпадъци, данък недвижими имоти и туристически данък, вкл. банкови такси; по нареждане от 12.02.2016 г. „Ливия спа“ ЕООД е превело с платежно нареждане на 15 и 16.02.2016 г. в полза на [община] и ТД на НАП сума в общ размер 92 916.18 лв. за погасяване на задължения на „Сана спейс хотел Хисаря“АД за такса битови отпадъци, ДОО, ДДС и ДОД, вкл. банкови такси; по нареждане от 17.02.2016 г., също по банков път, ответникът – заемодател е превел на 18.02.2016 г. в полза на Агенция по вписванията сума в размер на 5 502.10 лв., представляваща такса за вписване на ипотеката и банкова такса, а по нареждане от 22.02.2016 г. – с разходен касов ордер от 23.02.2016 г. по сметка на нотариуса, изповядал сделката, е платена такса в размер на 7 224 лв., като общата сума на плащанията е 119 157.88 лв., а тази на преводите, извършени преди 18.02.2016 г., възлиза на 106 431.78 лв. Приел е, че на посочената дата и след нея са предоставени в заем по посочения в договора начин средства в общ размер 12 726.10 лв., като на същата дата /18.02.2016 г./ с нотариален акт е учредена в полза на ответника – заемодател договорна ипотека върху недвижимите имоти, индивидуализирани изрично в договора за заем от 09.02.2016 г., която обезпечава всички вземания на „Ливия спа“ЕООД до размер на уговорения лимит от 5 500 000 лв. Посочил е, че спорен между страните е въпросът, въведен с възражение от ответниците, дали даденото от длъжника с учредяването на ипотеката обезпечение е авансово, респ. симултантно спрямо възникнало в негова тежест задължение по договора за заем или последното представлява стар, предходно и изначално породил се като необезпечен дълг, който по-късно е обезпечен с ипотеката в полза на кредитора-ответник и във вреда на останалите кредитори на масата на несъстоятелността. Изложил е съображения, че следва да се проследят обстоятелствата около възникването на правоотношението между ответниците, пораждащо задължението на несъстоятелния търговец, като се държи сметка за неговия характер. Установил е, че между двете дружества е сключен на 09.02.2016 г. писмен договор, имащ характер на обещание за заем по смисъла на чл.241 от ЗЗД, съдържащо приложими към договора за заем предварително уговорени между страните условия, при които той ще бъде сключен и като се има предвид реалния характер на последния, следва да се приеме, че на 12-ти, 15-ти, 16-ти, 18-ти и 23.02.2016 г. между страните са възниквали самостоятелни заемни правоотношения, но свързани помежду си, доколкото всички те произтичат от обещанието на „Ливия спа“ЕООД да предостави на „Сана спейс хотел Хисаря“АД заемни средства до размер на определената в него максимална сума от 5 500 000 лв. Към всяко от тези правоотношения са приложими условията на договора, уговорени в писменото съглашение от 09.02.2016 г., включително поетото от заемополучателя задължение в обезпечение на вземанията на заемодателя до този общ размер да учреди в определен сравнително кратък срок /до 01.03.2016 г./ договорна ипотека върху конкретни и предварително индивидуализирани в съглашението свои недвижими имоти в полза на заемодателя. Приел е, че видно от описаните в приложение към нотариалния акт за договорна ипотека документи, представени при изповядването на сделката на 18.02.2016 г., още на 11.02.2016 г. , което е преди предоставянето на първия транш от заемни средства по възприетия в споразумението начин – чрез погасяване на публични задължения на заемателя, страните са предприели действия по организиране на следващите се правни стъпки за осъществяването на поетото от заемателя задължение за предоставяне на уговореното обезпечение, като на посочената дата е обективирана волята на двете дружества чрез решения на едноличния собственик на капитала на „Ливия спа“ ЕООД и на СД на „Сана спейс хотел Хисаря“ АД за учредяване на ипотеката /т.13 и т.14 от представените пред нотариуса документи/. В този смисъл и тъй като е ноторно, че учредяването на договорна ипотека /за което законодателят е въвел изискване за форма за действителност/ е свързано с определени технически действия по набавяне на документи и насрочване на дата и час за изповядване на сделката пред нотариус, е достигнал до извод, че е допустимо да се получи известно разминаване между датите, на които възникват задълженията на заемателя със сключването на реалния договор за заем /датите на предоставянето на средствата/ и тази, на която формално се учредява обезпечението - в случая първото задължение по договорите за заем е възникнало на 12.02.2016 г. /петък/, следващите две – на 15 и 16.02.2016 г. /понеделник и вторник/, а нотариалният акт е съставен и вписан на 18.02.2016г. /четвъртък/, а останалите две вземания са възникнали на същата и след последната дата /на 18.02.2016г. и на 23.02.2016г./. Изразил е становище, че разглеждани в съвкупност, обсъдените по-горе доказателства и установените въз основа на тях обстоятелства при изложените съображения налагат единствено възможния извод за изначално възникване на задълженията на ответника по заемните правоотношения като обезпечени с ипотеката върху недвижимите имоти, обект на атакуваната сделка и доколкото волята на страните по същата заемодателят да придобие качество на привилегирован кредитор за вземанията си е формирана преди тяхното пораждане, а самата ипотека е учредена само в рамките на четири работни дни след датата на първия превод на заемни средства, следва да се заключи, че е налице едновременност по смисъла на чл.646, ал.6, т.1 от ТЗ, което от своя страна изключва възникването на предполагаемия от законодателя преферентен ефект на ипотечната сделка. С оглед изложените от въззивния съд мотиви, настоящият състав намира, че поставените от касаторите въпроси, свеждащи се до уточнения от настоящия състав въпрос: Може ли да се обяви за относително недействителна на основание чл. 646, ал. 2, т. 2 от ТЗ, учредена в предвидените в тази норма срокове, договорна ипотека по отношение на обезпечени с нея вземания, възникнали до учредяването й, ако ипотеката обезпечава вземания, възникнали преди и след учредяването й, са обусловили изводите на въззивния съд за неоснователност на предявената претенция. В този смисъл и тъй като даденото от въззивния съд разрешение е в противоречие с разрешението на въпроса, възприето от настоящия състав в решение №1 от 19.04.2022 г. по т.д.№2503/2020 г. на ВКС, ТК, Второ отделение, касационно обжалване следва да бъде допуснато в хипотезата на чл.280, ал.1, т.1 от ГПК. На основание чл. 649, ал. 6 от ТЗ държавна такса за разглеждане на касационните жалби не следва да се внася предварително. Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, ОПРЕДЕЛИ: ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение №10044 от 14.01.2021 г. по т.д.№1721/2020 г. на САС. Делото да се докладва на Председателя на Второ отделение на Търговска колегия на ВКС за насрочване в открито съдебно заседание. Определението не може да се обжалва. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.