Решение по т.д.№ 2745/2015 год. н ВКС-ТК, І т.о. 11 Р Е Ш Е Н И Е №257 София, 11.04. 2017 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в публичното заседание на дванадесети декември през две хиляди и шестнадесета година в състав: Председател: Дария Проданова Членове: Емил Марков Ирина Петрова при участието на секретаря Елеонора Стоянова, като изслуша докладваното от съдията Проданова т.д. № 2745 по описа за 2015 год. за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационните жалби на К. П. Г. и на Д. Д. М. срещу Решение № 765 от 16.04.2015 год. по т.д.№ 2563/2013 год. на Софийски апелативен съд. С това решение съставът на САС се е произнесъл по въззивната жалба на Д. М. срещу решението от 01.03.2013 год. по т.д.№ 557/2012 год. на Софийски градски съд, VІ-3 с-в с което са били приети за основателни предявените от Г. срещу М. обективно съединени искове – осъдителен и установителен. С първият е осъдена Д. М. да нареди на „У” регистрирано на Британски В. острови да извърши в качеството на единствен акционер на „Е Л.” (със същата регистрация) прехвърляне на единствената акция от капитала на второто дружество на Р. М. Д. – британски гражданин, живущ на остров М.. С втория иск е признато за установено по отношение на Д. М., че при условията на чл.292 ал.2 ЗЗД ищецът К. Г. е действителен собственик на правата и акцията на „Е Л.”, съгласно писменото изявление на „Уисингтън Л.”. Въззивният съд е счел за частично основателна жалбата на М., поради което е отменил решението на СГС в частта с която е бил уважен осъдителният иск и го е отхвърлил, като неоснователен. Потвърдил е първоинстанционното решение в частта с която е бил уважен установителният иск. Страните обжалват въззивното решение съответно в частите с които исковете са приети за основателни/неоснователни. Касационен контрол е допуснат на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК по жалбата на Д. М. за произнасяне по въпроса за допустимостта на разглеждането по съдебен ред на спор между физически лица за установяване на основание чл.292 ЗЗД и в рамките на мандатно правоотношение, на права върху капитала на трето неучастващо лице – търговско дружество. Касационен контрол е допуснат и по жалбата на К. Г. за произнасяне на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК при условие на евентуалност в случай, че отговорът на въпроса за допустимостта на иска е положителен и по въпроса за значението на местоизпълнението на осъдително решение, като предпоставка за основателността или неоснователността на осъдителния иск. В касационната жалба на К. Г. се твърди, че въззивното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Доводите по жалбата му са, че правилно съдът е приел, че правното действие, чието извършване се претендира в рамките на прието за съществуващо мандатно правоотношение следва да се извърши по отношение на трети лица – едното, физическо лице, поданик на О. кралство, а другото, юридическо лице, регистрирано в БВО. Неправилно, обаче, е становището, че местоизпълнението на действието е извън юрисдикцията на българската държава. Съдът е направил извод, че принудителното изпълнение на съдебното решение по осъдителния иск на територията на чуждата държава е неосъществимо. Действието, което се дължи по силата на мандатното правоотношение и е предмет на осъдителния иск, е волеизявление, което се дължи от ответника, който е с местожителство в България. Доколкото не е изрично уговорено местоизпълнение и такова не следва от естеството на дълга, за определянето му се прилага чл.68 б.”в“ ЗЗД. Следователно, местоизпълнението е местожителството на длъжника, т.е. на ответницата, което е България. Поради това изводът на въззивния съд, че местоизпълнението е извън юрисдикцията на българските съдилища, противоречи на материалния закон. За дължимото незаместимо действие от страна на длъжника може да се приложи чл.527 ГПК. Т.е. съществува установен от българското право изпълнителен способ. Дори да се налага извършване на действие за принудителното изпълнение, за което да се прилага чуждо процесуално право, възможността да се търси принудително изпълнение не е материалноправен въпрос и не е от значение за съществуването на материалното право. Дори да не е възможно изпълнение във вида в който е присъдено, това е въпрос на принудителното изпълнение, а не на материалното правоотношение - аргумент от чл.406 ал.2 ГПК. Счита, че изводът на САС, че решение на български съд не може да бъде изпълнено в чужбина е неправилен. Искането му е за касиране на въззивния акт и произнасяне по съществото на спора, като бъде уважен предявеният иск. В касационната жалба на Д. М. се твърди, че въззивното решение е нищожно, поради неразбираемост и не подлежащо на разбиране по тълкувателен път на съдържанието на диспозитива, несъобразен с изискванията на чл.236 ал.1 т.5 ГПК. Съдържа се и твърдение за недопустимост на въззивния акт, поради липса на правен интерес от иск (за правата в „Е.“), съответно има произнасяне по иск, който е предявен допълнително в отсъствие на условията по чл.214 ГПК, което въззивният съд е пропуснал да провери служебно с оглед едновременното изменение на основанието и петитума му. Преценката за недопустимост се свързва и с недопустимост на иск за собственост върху акция и права в дружество с правно основание чл.292 ал.2 ЗЗД, поради това, че е извън реда за съдебна защита на членствени права. Тезата е, че дори и да не разполага с фактическата власт върху ценната книга, нейният титуляр има съдебна защита с особено охранително производство за нейното обезсилване и последващо издаване на дубликат. Само по себе си установителното решение срещу скрития пълномощник, който оспорва правата на скрития упълномощител, няма как да предостави търсената от ищеца защита, чрез иск по чл.292 ал.2 ЗЗД защото реализирането на правата на собственика върху акция зависят от органите на дружеството, а не от скрития пълномощник. Искът за собственост върху акция по чл.292 ал.2 ЗЗД е недопустим и защото режимът на придобиване на поименни акции (чл.185 ал.2 ТЗ) и на упражняване на правата в дружеството (чл.181 ТЗ) изключва наличието на процесуална възможност собственикът на поименната акция да е различен от посочения в нея. Позовава се на липса на правен интерес за установяване на права върху „Екуип Л.“. Счита, че при липса на индивидуализация на сделката с трето лице, хипотезата на чл.292 ал.2 ЗЗД е неприложима, а иск за установяване право на собственост върху тръстови права е недопустим. Оплакванията за неправилност се основават на твърдения за допуснати от САС нарушения на материалния закон и процесуалните правила – установяване на права на ищеца по отсъстваща ценна книга, именувана „акция“, представена в ксерокопие по делото; признаване на права по поименна акция, която е на името на неучастващото в делото дружество „У Л.“ и не е представена в оригинал по делото – нарушение на чл.266 ал.3 вр.чл.183 ГПК; нарушение на чл.190 ал.1 във вр. чл.161 ГПК по отношение на непредставянето на Обратното писмо на ищеца; необсъждане на допуснати и приети доказателства - Обратното писмо и доказателствената стойност на представения официално заверен препис от Обратното писмо пред съда на о-в М. за доказване на симулация; неправилна преценка относно достоверната дата на Възлагателното писмо; необоснованост на извода за възмездност в отношенията между ищеца и ответницата; въззивният съд не се е произнесъл по оплакванията във въззивната жалба за непълен и неточен доклад по чл.146 ГПК и не е дал отговор на предварителните въпроси по смисъла на ТР 1/2013 год. на ОСГТК досежно правната квалификация и не е дал указания на страните в тази връзка; във въззивното решение са въведени факти, за които липсват фактически изявления на ищеца, както и нови правни квалификации досежно правната връзка между ищеца и ответницата; неправилно приложение на презумпцията за „общи клиенти“ на чл. 54, ал.1 ЗАдв.; въззивният съд неправилно тълкува чуждестранния закон за мерките срещу изпиране на пари, приложим спрямо изпълнителната сделка по поръчката с косвено представителство и не прилага императивната материалноправна норма на чл.3, ал.2, б.“дд“ във вр. с чл. 3, ал.1 ЗМИМП при преценката на поръчката за неправомерни действия; нарушения на закона при преценката за накърняване на добрите нрави; неправилна преценка за допустимостта на свидетелските показания на Р. К.; не е обсъдено оплакването, че първоинстанционният съд необосновано е отхвърлил искането на ответницата за отвод на вещото лице; вещото лице, обаче, не е направило извод за връзка между получените от ответницата възнаграждения и ищеца; въззивният съд не се е произнесъл по оплакване във въззивната жалба за незаконосъобразно администриране на делото, след като същото е върнато от ВКС на СГС за „продължаване на съдопроизводствените действия“, като вместо това делото е прекратено, образувано в ТО под нов номер, при нов съдия; въззивното решение е постановено в нарушение на принципа на справедлив процес по чл.7 ЗСВ и в нарушение на принципа на случайния подбор по чл. 9 ЗСВ, като това е повлияло върху изискването за безпристрастен съд като гаранция за справедлив процес по смисъла на чл.6, т.1 от ЕКПЧОС. Като взе предвид становищата на страните и на основание чл.290 ал.2 ГПК извърши проверка по заявените в жалбите основания за касиране на въззивния акт, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о. приема следното: Твърдението по исковата молба на К. Г. е, че през 2007 год. е упълномощил адвокат Д. М., чрез Адвокатско съдружие „К.” да придобие за негова сметка 100% от капитала на „Е Л.” – Б В. острови, която поръчка била изпълнена. Правата върху капитала на това дружество са материализирани чрез една акция с номинал 50000 U. и посочен притежател „Уисингтън Л.”, но действителен собственик е Г. при наличието на писмено признание от страна на това дружество, че действителен собственик на акцията е Д. М.. Заявеният в исковата молба петитум е да бъде осъдена М. да нареди на „Уисингтън лимитид” да извърши прехвърляне на акцията от капитала на „Екуип Л.” на Р. М. Д., британски гражданин, живущ на остров М., както и да бъде установено спрямо ответницата, че при условията на чл.292 ЗЗД той е действителен собственик на процесната акция, придобита от ответницата изцяло за негова сметка. По реда на чл.214 ГПК е допуснато изменение досежно част от петитума на този иск, като формулировката е да се счита, че ищецът е действителен собственик спрямо ответника на правата и акцията в „Екуип Л.”, съгласно писмено изявление на „Уисингтън Л.” от 04.11.2007 год. С отговора по чл.131 ГПК ответницата се е позовала на недопустимост и евентуална неоснователност на исковете – осъдителен и установителен, както и на нищожност на договора за поръчка. Сочи, че не е сключвала договор за поръчка с ищеца, нито той я е упълномощавал да учредява или придобива за негова сметка дружества, нито да извършва каквито и да било действия за него, не е действала като пряк или косвен негов представител и не е била „подставено лице” на ищеца по отношение на трети лица. Последователно подържаната теза е, че е недопустимо при условията на чл.292 ЗЗД да бъде установявано право на собственост върху акция. Пътят за защита бил друг и той бил изчерпан в приключило производство пред Върховния съд на остров М.. Първоинстанционният съд е приел, че исковете са недопустими и е прекратил производството по тях. Прекратителното определение е било потвърдено от състав на САС и отменено от състав на ІІ т.о. на ВКС по ч.т.д.№ 810/2011 год., който е върнал делото за продължаване на процесуалните действия. След отмяната на прекратителното определение и след като е събрал ангажираните от страните доказателства, Софийски градски съд е постановил решение с което е уважил и двата иска – осъдителен и установителен, така както са предявени и съобразно изменението, посочено по-горе. Съставът на САС е потвърдил решението в частта с която е бил уважен установителният иск и го е отменил в частта с която осъдителният иск е бил приет за основателен. Мотивирал се е с това, че приложимо право във връзка с прехвърлянето на акцията е това на В. острови, поради което местоизпълнението не е в България, а в страна, която не е подчинена на юрисдикцията на българския съд. Становището на настоящия съдебен състав, посочено и в определението по чл.288 ГПК е, че независимо от заявеният петитум на двата иска и за реда на произнасяне от съдилищата по тях, главен е установителният иск, а произнасянето по осъдителния иск е обусловено от допустимостта и основателността на иска за установяване на действителните права върху капитала или върху ценната книга, ако такъв иск би бил предявен. Поради това поредността за произнасяне по правните въпроси и правилността на преценката на въззивния съд досежно основателността на исковете, ще следва тази поредност. По първия от посочените правни въпроси, становището на състава на І т.о. на ВКС е следното: Преди всичко, следва да се посочи, че принципното становище на съдебния състав е, че няма пречка предмет на договор за поръчка да бъде придобиването на акции от капитала (или акция материализираща права върху целия капитал) на търговско дружество. Както бе посочено по-горе, твърдението по исковата молба е, че е сключен договор за поръчка, чийто предмет е придобивна сделка - на капитала на регистрирано в чужбина търговско дружество, респ.начална регистрация на такова дружество, което не променя предмета на сделката. Доколкото довереникът по принцип действа не само за сметка, но и от името на доверителя, а в случая твърдението ни ищеца-доверител е, че съдържанието на поръчката е било придобиването да не бъде от негово име, а от името на довереника, то очертаните параметри на този договор съдържат, както белези на особен вид поръчка, така и белези на комисионен договор. Това е така, освен поради твърдение за действие на довереника от свое име, така и поради наличието на изпълнителна сделка - придобиването на капитала на търговско дружество, респ. учредяването на нов правен субект, правата върху капитала на който са материализирани чрез поименна акция. И в двата случая, изпълнението се състои в сключването на договор с трето лице, респ. учредяването на правен субект, който също е трето лице спрямо страните по договора за поръчка. Независимо дали се касае за установяване на действителните права в хипотезата на чл.292 ал.2 ЗЗД, на която се позовава ищеца, дали се касае за установяване, че придобивната сделка е всъщност изпълнителна по комисионен договор и действителният приобретател не е комисионерът, а комитента или подлежи на установяване персонална симулация, то във всички случаи, спорът подлежи на разглеждане при участието на третото лице собствеността върху капитала на което е обект на установяване. Ако предмет на договора за поръчка е придобивна сделка за капитала на българско търговско дружество, в този случай установяването на поръчката следва да е в рамките на иск с правно основание чл.71 ТЗ, ответна страна по който би било това търговско дружество, доколкото целеният краен резултат се състои в отразяването/промяната на правата върху капитала по партидата в търговския регистър. Т.е. субектът по отношение на който би настъпила правна промяна, следва да бъде обхванат от субективните предели на силата на пресъдено нещо. Именно поради субективните предели на СПН, като ответник би бил конституиран и вписаният собственик на капитала, независимо дали е физическо лице или търговско дружество. В случая, придобивната сделка, съобразно твърдението на ищеца е за право на собственост върху капитала на търговско дружество, регистрирано на Британските В. острови. Приложимият закон по отношение на този спор не е българският независимо, че страните по договора за поръчка са български физически лица, а законът по месторегистрация. Международно компетентен също би бил съдът по месторегистрация на дружеството. Това е така, поради обстоятелството, че и в този случай, както при българско търговско дружество, целеният краен резултат би се състоял в отразяването/промяната на правата върху капитала по партидата в съответния регистър. От изложеното произтича и отговора на първия от посочените правни въпроси, а именно, че разглеждането по съдебен ред на спор между физически лица за установяване на основание чл.292 ЗЗД и в рамките на мандатно правоотношение, на права върху капитала на трето неучастващо лице – търговско дружество е недопустим. Това становище не съответства на становището на мнозинството от състава по ч.т.д.№ 810/2011 год. на ІІ т.о. на ВКС, но това не съставлява ограничение за настоящия състав за произнасяне по него, каквато е тезата на процесуалния представител на касатора-ищец. Определението е постановено по реда на чл.274 ал.3 ГПК и е било задължително за по-долните съдилища, но не е задължително за втория състав на ВКС, произнасящ се по него. Различното произнасяне обуславя евентуално иницииране на последващо тълкувателно производство по реда на чл.292 ГПК от следващия състав, пред който този въпрос би бил поставен – т.2 на ТР № 2/2011 год. на ОСГТК на ВКС. Предмет на втория от поставените въпроси е основателността, а не допустимостта на осъдителния иск и за него разяснения във връзка с прилагането на ТР № 2/2011 год. на ОСГТК не се налагат. И по отношение на този въпрос следва да бъдат разгледани хипотезите - ако би се касаело за акция, материализираща права върху капитала на българско търговско дружество и ако акцията е от капитала на чуждестранно дружество. Това би дало отговор за значението на местоизпълнението на евентуалното осъдително решение, като предпоставка за основателността или неоснователността иска. Както неколкократно бе посочено, твърдението на ищеца е, че изпълнителната сделка се състои в учредяване/регистрация на търговско дружество, правата върху чийто капитал е материализиран, чрез една поименна налична акция с привиден титуляр "Уисингтън Л.". Дори да би се установило, че формалният титуляр зачита като действителен собственик косвения представител, то и в този случай прехвърлянето на наличната поименна акция няма как да бъде реализирано чрез осъдителен иск. Прехвърлянето на собствеността върху акцията е двуелементно. Дори да се приеме, че първият елемент, облигационният, състоящ се в постигане на съгласие за прехвърлянето може да бъде установен по съдебен път, то вторият елемент, транслативният няма как да бъде реализиран по този ред по отношение на налична поименна акция. Вещното действие по прехвърлянето на собствеността би могло да бъде осъществено принудително по отношение на налична акция на приносител. Т.е. предаването и може да бъде постигнато чрез осъдителен иск. Не е така, обаче, по отношение на налична поименна акция, транслативното (вещно) действие при която се поражда чрез абстрактна формална правна сделка - джиро. Джирото не може да бъде реализирано чрез осъдителен иск т.е. по реда на съдебната принуда. Местоизвършването на джирото е без значение. Вярно е, че последният елемент от фактическия състав завършващ прехвърлянето - вписването в регистъра по партидата на "Екуип Л." е в чужбина, но в случая той няма самостоятелно значение за основателността/неоснователността на осъдителния иск, което е и отговорът на посочения правен въпрос. Това е така, поради обстоятелството, че вписването в регистъра е последица от евентуалното уважаване на осъдителния иск, а не елемент от самия иск. Така би било по отношение на българско търговско дружество - в случай на установена по исков ред промяна на капитала, охранителното производство би било последица, а не елемент от самия осъдителен иск. По основателността на жалбите. Съобразно отговора на първия от поставените правни въпроси, жалбата на Д. М. следва да се приеме за основателна. Основателността и не произтича от опровергаване на ищцовото твърдение за наличие на възмезден договор за поръчка и неговото неизпълнение от страна на довереника, а от неправилно избрания способ за защита, чрез недопустим установителен иск. Искът е недопустим, поради това, че с него се цели установяване на права върху капитала на търговско дружество при неучастието, както на самото търговското дружество, така и на дружеството, вписано в регистъра, като собственик на капитала му. Искът е недопустим още и поради това, че се касае за дружество регистрирано в чужбина, което изключва компетентността на българския съд по такъв спор. Поради това, въззивното решение ще следва да бъде обезсилено в частта с която съдът се е произнесъл по съществото на установителния иск, потвърждавайки решението на СГС и производството по този иск - прекратено. Жалбата на К. Г. ще следва да бъде оставена без уважение. Становището на настоящия съдебен състав е, че провеждането на осъдителен иск за прехвърляне на правата върху акция, придобита в изпълнение на договор за поръчка при условията на косвено представителство или на комисионен договор не би довело до целения краен резултат, поради следното: Крайният извод на въззивния съд, че осъдителният иск е неоснователен е правилен. Неизпълнението на отчетна сделка, състояща се в задължението на косвения представител на ищеца Д. М. да нареди на привидния собственик „Уисингтън Л.” регистрирано на Британски В. острови да извърши в качеството на единствен акционер на „Е Л.” (със същата регистрация) прехвърляне на единствената налична поименна акция от капитала на второто дружество на Р. М. Д. – британски гражданин, живущ на остров М., не може да бъде преодоляно чрез осъдителен иск за реално изпълнение. Реалното изпълнение в случая се свежда до задължаване да бъде издадено нареждане за извършване на абстрактна едностранна сделка - джиро и то не може да бъде постановено по съдебен ред. Т.е. не се касае за незаместимо действие по смисъла на чл.527 ГПК, каквото е позоваването на касатора, а за нареждане за извършване на джиро – абстрактна сделка, която е извън приложното поле на този текст. С оглед изхода на спора, на ищцата-касатор ще следва да бъдат присъдени разноски, съобразно представения списък по чл.80 ГПК, възлизащи общо на 4837.50 лв. за трите съдебни инстанции. Разноските на К. Г. остават в негова тежест така, както са направени. Поради това, Върховният касационен съд – Търговска колегия, състав на І т.о. Р Е Ш И: ОБЕЗСИЛВА Решение № 765 от 16.04.2015 год. по т.д.№ 2563/2013 год. на Софийски апелативен съд и потвърденото с него решение от 01.03.2013 год. по т.д.№ 557/2012 год. на Софийски градски съд в частта с която е признато за установено по отношение на Д. Д. М., че при условията на чл.292 ал.2 ЗЗД ищецът К. П. Г. е действителен собственик на правата и акцията на „Екуип Л.”, съгласно писменото изявление на „Уисингтън Л.” от 04.11.2007 год. ПРЕКРАТЯВА производството по този иск, като недопустимо. ОСТАВЯ в сила Решение № 765 от 16.04.2015 год. по т.д.№ 2563/2013 год. на Софийски апелативен съд в частта с която е отменено решение от 01.03.2013 год. по т.д.№ 557/2012 год. на Софийски градски съд и е отхвърлен предявеният от К. П. Г. иск за осъждането на Д. Д. М. да нареди на „Уисингтън лимитид” регистрирано на Британски В. острови да извърши в качеството на единствен акционер на „Е Л.” - Б В. о прехвърляне на единствената акция от капитала на второто дружество на Р. М. Д. – британски гражданин, живущ на остров М.. ОТМЕНЯ Решение № 765 от 16.04.2015 год. по т.д.№ 2563/2013 год. на Софийски апелативен съд в частта за разноските, вместо което постановява: ОСЪЖДА К. П. Г. с ЕГН-[ЕГН] да заплати на Д. Д. М. с ЕГН-[ЕГН] сумата 4837.50 лв. (четири хиляди осемстотин тридесет и седем лева и 50 ст.), представляваща направени по делото разноски за трите съдебни инстанции. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.