РЕШЕНИЕ № 39 София, 15.10.2020 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Първо търговско отделение, в състав: Председател: Елеонора Чаначева Членове: Росица Божилова Васил Христакиев секретар Ангел Йорданов, в открито заседание на 18.05.2020 г. разгледа докладваното от съдията Христакиев т. д. № 799 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 280 и сл. ГПК. Образувано е по касационна жалба на ищеца „Балкам“ АД срещу въззивно решение на Софийски апелативен съд в частта, потвърждаваща първоинстанционното решение на Софийски градски съд относно отхвърлените искове по чл. 92, ал. 1 ЗЗД за солидарно заплащане на неустойка в размер на 49618.80 лв., предявени срещу „Панди“ ЕООД, П. Д. и К. К., с изложени оплаквания за неправилност и искане за отмяната му в обжалваната част със съответните последици. Ответниците оспорват жалбата. Касационно обжалване на въззивното решение е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за проверка на съответствието на въззивното решение с критериите за нищожност на клауза за неустойка по т. 3 от ТР № 1/2009 на ВКС-ОСТК. За да намери процесната клауза за неустойка за нищожна, съдът е приел, че преценката за валидност на неустоечната клауза е обусловена от установяването на такава неравностойност на насрещните престации, която да е почти приравнена на липса на насрещна престация. Прилагайки този критерий към процесната уговорка, съдът е приел, че доколкото уговорената неустойка е в размер на цената на незакупените от първия ответник стоки, тя има компенсаторен характер. С развалянето на договора ответникът губи правото да ползва предоставените му от ищеца вещи, а ищецът, вместо цената на незакупената стока, получава възможността под формата на неустойка да получи сума в същия размер, т. е. на дължимата от ответника престация (сума в размер на цената) не съответства насрещна престация на ищеца с последица неоснователното обогатяване на последния. С това уговорката за неустойка надхвърля присъщите на неустойката обезпечителна, обезщетителна и наказателна функция. Съгласно т. 3 от ТР № 1/2009 на ВКС-ОСТК включената в търговски договор клауза за неустойка е нищожна поради противоречие с добрите нрави, когато в нарушение на принципа за справедливост, изискващ да се закриля всеки признат от закона интерес, неустойката е уговорена с единствена цел, излизаща извън присъщите на института на неустойката функции. При преценката на съответствието на целта на конкретната клауза с функциите на института следва да бъдат съобразени всички релевантни за това критерии, включително, но не само, съдържанието и размерът на обезпеченото вземане, наличието на други обезпечения, вида на неустойката и вида на неизпълнението на обезпеченото задължение, съотношението между размера на неустойката и очакваните вреди. В разглеждания случай е установено, че съгласно процесния договор ищецът е предоставил на ответника „Панди“ ЕООД за безвъзмездно ползване свои движими вещи (кафемашина и кафемелачка) на стойност 4000 лв., както и непосочена в договора инстантна машина, предназначени да бъдат използвани за приготвянето на кафе-напитки в заведение за обществено хранене на ответника, както и че ищецът се е задължил да продава, а ответникът да купува, ежемесечно за срока на договора, установен на 3 години, минимални количества кафе от различни видове, както и други стоки. За периода 18.04.2013 г. - 31.12.2014 г. ответникът закупил част от предвидените количества кафе. С нотариална покана, връчена на 18.08.2017 г. по реда на чл. 47 ГПК, позовавайки се на неизпълнението на задължението на ответника за закупуване на минимални количества кафе, ищецът е прекратил договора едностранно. С оглед изложеното решаващият извод на въззивния съд за нищожност на неустойката е неправилен, доколкото в отклонение от указанията по т. 3 от ТР № 1/2009 не са съобразени всички релевантни за преценката за действителност критерии съобразно особеностите на конкретния случай. С процесния договор, сключен за период от 36 месеца, ответникът се е задължил да закупи от ищеца определено количество кафе на съответната цена, с цел приготвянето и продажбата на напитки в търговски обект, а ищецът се е задължил да достави това количество (по начина и в сроковете, посочени в договора). Едновременно с това ищецът е предоставил на ответното дружество за временно ползване посочените в договора движими вещи, предназначени за приготвянето на кафе-напитки, които ответникът да ползва при осъществяване на същата търговска дейност в търговския си обект. Съгласно договора за самото ползване не е било предвидено заплащането на отделно възнаграждение. Така определени основните задължения на страните, се разкрива взаимна връзка между двете задължения на ищеца (за предоставяне на движимите вещи и за доставката на кафе) и между тях и насрещното задължение на ответниците за закупуване на посоченото количество кафе и заплащане на цената му. Движимите вещи не са предоставени за ползване изобщо, а именно във връзка и за обслужване на основното правоотношение по продажбата на кафе. От тази гледна точка не е налице същинска безвъзмездност на предоставеното ползване на движимите вещи, доколкото направените от ищеца разходи за придобиването на тези вещи и съответно пропуснатите от него ползи от същите вещи (било чрез непосредственото им използване, било чрез отдаването им под наем) се покриват от съответна част от уговорената цена на продаваното кафе. Именно това е преследваната с договора цел на уговорката за безвъзмездност на ползването, т. е. ползването не се предоставя безвъзмездно въобще, а с оглед поетото насрещно задължение да се закупи съответното количество кафе и да се плати цената му. Разгледан договорът по този начин, дължимата от ищеца престация е единна - да предостави ползването на вещите и да достави съответното количество кафе и на тази единна престация съответства насрещното задължение на ответното дружество и солидарните длъжници да закупят и да заплатят цената на минималните количества кафе. Следователно уговорената в чл. 9 неустойка е предвидена за обезщетяване не само на пропуснатия от ищеца приход в размер на стойността на непоръчаната и недоставена разлика до минималното количество кафе, но и на посочените по-горе пропуснати ползи във връзка с експлоатацията на вещите. Следва също да се отбележи, че с договора страните не са предвидили други особени обезпечения на основното задължение на ответниците да закупят минималното предвидено количество кафе и да заплатят уговорената му цена. Поемането на солидарна отговорност от страна и на ответниците Д. и К. не може да бъде счетено за обезпечение, достатъчно да гарантира изпълнението на основното задължение на ответника за закупуване на минимални количества кафе, тъй като това задължение, доколкото не е задължение само за заплащане на цената на доставена стока, а предпоставя и нейното завяване и получаване, не може да бъде изпълнено от съдлъжниците – физически лица, при положение, че според уговорените вид и количество стоката е предназначена за търговска дейност. Преценявана с оглед така установените отношения между страните, уговорената неустойка в размер на цената на неизкупената разлика до минималното предвидено количество кафе не излиза извън рамките на присъщите на всяка неустойка обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Следователно същата не се явява нищожна поради противоречие с добрите нрави. Налице са и уговорените в нея условия за възникване на задължението за заплащане, а именно неизпълнение на задължението за закупуване на минималните количества кафе, послужило като основание на ищеца да прекрати договора съгласно правото си по чл. 7, т. 3, и самото прекратяване. Поради това ответното дружество и останалите ответници солидарно дължат на ищеца уговорената неустойка, равняваща се по размер на стойността на неизкупеното количество 49618.80 лв. Неоснователно е позоваването на ответниците на постановките по ТР № 7/2013 на ВКС-ОСГТК. Съгласно това тълкувателно решение при разваляне на договор уговорената в него неустойка не се дължи, но при наличието на няколко допълнителни условия – договорът да не е с продължително или периодично изпълнение и неустойката да е уговорена за случаите на забавено изпълнение. В разглеждания случай процесният договор е за периодично изпълнение, а уговорената неустойка не е предвидена за случаите на забавено изпълнение, а като компенсаторна именно в случай на разваляне на договора поради неизпълнение от страна на ответното дружество. Неоснователно е и възражението за изтекла погасителна давност. В разглеждания случай вземането за неустойка е възникнало с развалянето на договора с връчването на нотариалната покана на 18.08.2017 г. (доколкото, независимо от изтичането на първоначално уговорения 3-годишен срок, съгласно чл. 3 от договора действието му е било автоматично продължено до изкупуването на предвидените минимални количества), съответно е станало изискуемо с изтичането на уговорения 7-дневен срок от прекратяване на договора. От този момент (25.08.2017 г.) е започнала да тече и погасителната давност по чл. 111, б. „б“ ЗЗД, неизтекла към момента на предявяване на иска 11.12.2017 г. Неоснователно е и възражението за изтекъл по отношение на ответниците Д. и К. срок по чл. 147 ЗЗД, доколкото съгласно предвиденото в чл. 15 от договора същите не са поръчители по смисъла на 138 и сл. ЗЗД, а солидарни съдлъжници по чл. 101 ЗЗД. По изложените съображения предявеният за присъждане на неустойката по чл. 9 от процесния договор иск по чл. 92, ал. 1 ЗЗД е основателен и следва да бъде уважен, заедно със законната лихва, след съответната отмяна на въззивното и първоинстанционното решение в обжалваната част. При този краен изход на спора право на разноски съгласно чл. 78, ал. 1 и ал. 3 ГПК имат и двете страни съответно на уважената, респ. отхвърлената част от исковете. За първоинстанционното производство ищецът има право на разноски общо в размер на 3917.30 лв. Във връзка с това следва да се отбележи, че предявеното от ответниците възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на платеното от ищеца адвокатско възнаграждение от 2400 лв. е неоснователно, доколкото същото е в размер, почти съвпадащ с минималния размер по чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. от 2378.56 лв. За първоинстанционното производство на ответниците разноски не се дължат предвид липсата на доказателства такива да са направени. По същите съображения за въззивното производство ищецът има право на разноски в размер на 2925.29 лв., също поради липсата на представени доказателства на ответниците разноски не се дължат. За касационното производство, предвид основателността на касационната жалба изцяло, право на разноски по чл. 78, ал. 1 ЗЗД има само ищецът и същите следва да му бъдат присъдени в размер на 3422.38 лв. съобразно представените списък по чл. 80 ГПК и писмени доказателства и при липсата на възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. С тези мотиви съдът РЕШИ: Отменя решение № 2860/06.12.2018 г. по т. д. № 2789/2018 г. по описа на Софийски апелативен съд в обжалваната част, с която е потвърдено първоинстанционното решение № 684/02.04.2018 г. по т. д. № 3341/2017 г. по описа на Софийски градски съд за отхвърляне на предявените от „Балкам“ АД срещу „Панди“ ЕООД, П. К. Д. и К. Г. К. искове по чл. 92, ал. 1 ЗЗД за заплащане на неустойка в размер на 49618.80 лв., вместо което постановява: Осъжда „Панди“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица], П. К. Д., ЕГН [ЕГН], [населено място], [улица], и К. Г. К., ЕГН [ЕГН], [населено място], [улица], солидарно да заплатят на „Балкам“ АД, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица], на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД сумата 49618.80 лв. неустойка по чл. 9 от договор от 18.04.2013 г., заедно със законната лихва от 11.12.2017 г. Осъжда „Панди“ ЕООД, П. К. Д. и К. Г. К. да заплатят на „Балкам“ АД на основание чл. 78, ал. 1 ГПК разноски, както следва: за първоинстанционното производство – в размер на 3917.30 лв., за въззивното производство – в размер на 2925.29 лв. и за касационното производство – в размер на 3422.38 лв. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия БОЖИЛОВА : Не поддържам извода на мнозинството относно действителността на уговорената неустоечна клауза в чл.9 от договора , по следните съображения : За да обоснове действителност, мнозинството се е позовало на предоставеното на ответното дружество ползване на кафемашина „ Сан Марко „ и кафемелачка „BR 45„, индивидуализирани в чл.1 от договора и предадени с приемопредавателен протокол, както и на допълнително вписана, но само в протокола, не и в договора, инстантна машина „Лионел”, изхождайки от обстоятелството, че наред с пропуснатата полза от неизкупуване на договорените помесечно количества кафе / „Спетема уникато еспресо бар – 42 кг. и „Спетема под „ – 750 бр. - месечно / ищецът се е лишил и от ползването на гореупоменатите уреди. Изхожда се от презумпцията, че цената на доставяното кафе кумулира и цената на ползването, формално предоставено като безвъзмездно. В този смисъл, мнозинството е приело, че не се касае за действително безвъзмездно предоставено ползване на вещите и уговорената в чл. 9 неустойка обезпечава и обезщетява и пропусната от ищеца полза от тяхната употреба за срока на договора. Задължението за неустойка се поражда от факта на неизпълнение на това конкретно договорно з а д ъ л ж е н и е , което тя обезпечава и обезщетява и когато е налице онази форма на неизпълнение, за която е уговорена / така реш. по гр.д.№ 50582009 г. на ІІІ г.о. , гр.д.№[ЕИК] г. на ІV г.о. ВКС и др. /. Решението на мнозинството изхожда от предположение, което не е доказано - че договорената цена съобразява и цената на ползването, т.е. че ползването на ответното дружество не е безвъзмездно. Нито има такива твърдения, нито има такива доказателства и по начало това предположение би било обосновано ако доставната цена на уговорените количества кафе е под средната пазарна, защото само тогава ответникът би имал интерес и от закупуване на доставяните стоки. Нещо повече, ответното дружество има не само задължението да изкупува съответните количества кафе помесечно / при обща стойност на помесечно дължимата му престация 1 789,90 лева /, но и да закупува от ищеца и други видове стоки от ценовата му листа / чай, инстантни продукти, сиропи и пр. / - чл.12, да закупува от ищеца всички съпътстващи предлагането на кафе и кафе-напитки консумативни стоки - чл.17 от договора, както и задължението да не продава, предлага и рекламира други марки кафе и кафе – напитки, стоки от вида по чл.12 и консумативи от вида по чл.17. Аналогично на предположението на мнозинството от състава и дори на още по-голямо основание може да се предположи, че формално безвъзмездното ползване на уредите е договорено срещу тези съществени и определено утежняващи положението на ответника задължения, доколкото правят търговската му дейност изключително зависима от търсенето на конкретния вид и марка стоки. Ако не би изпълнил някое от тези съпътстващи задължения ответникът също би дължал неустойката по чл.9 от договора. Действително се касае за комплексно правоотношение, съществена по което е именно престацията на ответното дружество - по изкупуването на стоките на ищеца и рекламирането му , а не престацията на ищеца - по предоставяне ползването на конкретните уреди. Да се правят, обаче, предположения относно задължения, невизирани в договора и още по-малко – чието неизпълнение не е изрично скрепено със задължение за неустойка, е в противоречие със закона и създадената по приложението на чл.92 ЗЗД вр. с чл. 26 ал.1 ЗЗД съдебна практика. В договора ответното дружество няма поето з а д ъ л ж е н и е за заплащане отделна цена на ползването, за сметка на множество други задължения срещу п р а в о т о да ползва предоставените два уреда / посоченият трети фигурира само в приемо-предавателния протокол, но за същия не е допълнен сключения между страните договор /. Напротив, вредата от изобщо невръщането на тези уреди за ищеца е обезпечена с отделна клауза – заплащане стойността им в двоен размер / приблизително 8 000 лева / - чл.10, а неустойка по чл.9 се дължи само при ползването им не в съответствие с условията, при които са предоставени, съгласно чл.4 от договора. Условията, обаче, са уговорки, различни от задълженията, като съдържание на облигационното правоотношение, поради което и корективно следва да се възприема разпоредбата на чл. 4 т.9 от договора: макар наречена условие, същата визира съществено задължение по договора, а не условие за изпълнение на поето от противната страна задължение. С оглед преждеизложеното, намирам, че срещу ползването на предоставените уреди ответното дружество няма поето задължение, освен за ползването им , съгласно условията посочени от ищеца в чл.4 / т.1 , 3, 7,8 /, както и за връщането им, обезпечено с неустойка в чл.10 от договора . В случая неизпълнение на условие за ползването не се твърди, нито се твърди невръщане на вещите. Не се твърди и неизпълнение и на друго поето от ответниика задължение. Търсената неустойка следва да се преценява за действителност единствено досежно вредите от неизпълнение на задължението за изкупуване на договорените количества кафе продукти за срока на договора , доколкото е договорена за дължима при неизпълнението и само на едно отделно и за всяко отделно задължение на ответника по договора и доколкото се претендира от ищеца за неизпълнението на това именно задължение. Поддържам съображенията на първоинстанционния съд, с които е обоснована нищожност на клаузата, като неоснователно обогатяваща ищеца и в този смисъл – договорена в противоречие с добрите нрави, доколкото с договарянето й същият получава правото да получи стойността на вещите ведно с очакваната печалба, а не единствено пропуснатата от продажбата им печалба, от друга страна запазвайки собствеността им при себе си. Най-ясно нищожността, поради противоречие с добрите нрави , преценима към момента на сключване на договора, проличава като се съобрази, че и при първо месечно неизпълнение на задължението за изкупуване, срещу дължима от ответника цена от 1 728,90 лева, ищецът би имал правото да развали договора още в началото, получавайки неустойка в размер на 62 240,40 лева, без да претърпява друга реална вреда, освен пропусната печалба за 3 години, която при това би имал възможността да намали чрез своевременно разпореждане с договорените стоки, останали в негова собственост, в полза на друг съконтрахент/ и. Съотношение, при което неустойката надхвърля повече от 36 пъти стойността на неизпълнението , определено не може да се приеме за адекватна, вкл. предвид санкционната й функция. Поради преждеизложеното, считам че въззивното решение следваше да бъде потвърдено , като правилно . съдия БОЖИЛОВА: