Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е       №.197       гр. София, 07 май 2009г.   В   ИМЕТО   НА   НАРОДА               Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на  шестнадесети април, две хиляди и девета година, в състав:   ПРЕДСЕДАТЕЛ : БОРИСЛАВ  АНГЕЛОВ              ЧЛЕНОВЕ : ФИДАНКА ПЕНЕВА                                                                                      ЦВЕТИНКА  ПАШКУНОВА при  секретар  ИВАНКА ИЛИЕВА и в присъствието на прокурора  РУСКО КАРАГОГОВ изслуша докладваното от съдията   ЦВЕТИНКА   ПАШКУНОВА н. д. № 177/2009 година Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимата К. Г. А. срещу присъда №20/02.02.2009 година на Великотърновски апелативен съд, постановена по ВНОХД №227/2008г., с която е отменен съдебния акт на Окръжен съд-Русе от 02.07.2008 година и ангажирана нейната наказателна и гражданска отговорност за престъпление по чл.217, ал.4, пр.1, вр.ал.1, пр.1НК. В касационната жалба се визират допуснати от въззивната инстанция съществени процесуални нарушения, изразяващи се в дерогиране императивните предписания на чл.246 и чл.287 НПК, обосновали неправилно приложение на материалноправната норма на чл.217 НК и санкциониране на подсъдимото лице за престъпно деяние, за което не е повдигнато обвинение от прокурора. Релевират се оплаквания и за несъблюдаване на материалния закон, мотивирани със съображения за некомпетентна интерпретация на обективната и субективна съставомерност на инкриминираното посегателство, и несъответност на очертаните признаци в чл.217 НК на установената по делото фактология. Аргументира се позиция, че доказаните договорни отношения между „ за з. земя”АДСИЦ и К. А. , в обсега на които подсъдимата получавала определен финансов ресурс, за да го „харчи” в интерес на възложителя за закупуване на недвижими имоти, поемайки задължението да се отчита за своята дейност не сочат на изискуемото се от наказателния кодекс /чл.217 НК/ „умишлено ощетяване на поверено за управление и пазене чуждо имущество”. Излагат се и възражения за неправилно формирани щети през инкриминирания период от време /01.01.2006 година-30.09.2006 година/, поради липса на данъчно-ревизионен акт и непредставяне от пострадалото юридическо лице на направените от К. А. и одобрени от фонда заявки за закупуване на земя, въз основа на които са превеждани суми по сметка №1077306021 в „Булбанк”-Русе. Предлага се касационният съд да упражни регламентираните в чл.354, ал.1, т.2, вр.чл.24, ал.1, т.1 НПК правомощия, като отмени атакуваната въззивна присъда и оправдае подсъдимата К. А. за извършено престъпление по чл.217НК, с произтичащите от това наказателноправни и гражданскоправни последици. В съдебно заседание на 16.04.2009 година упълномощените защитници на К. А. поддържат визираните в жалбата касационни основания и подкрепящите ги доводи, допълнително развити в представено писмено становище Последното обективира и констатации за съществуващо противоречие между приетите от въззивната инстанция фактически положения за парични трансфери от лична сметка на подсъдимата към тази на „Е. за з. земя” под №1077306021 и за преведени суми от инкриминираната сметка към Компания „Земя”, и събраните доказателствени материали /обясненията на К. А. , заключението на вещото лице Р. Б. пред ОС-Русе и допълнителната съдебно-счетоводна експертиза, допусната от АС-Велико Търново/, индициращи на необоснованост на съдебния акт, за която касационната инстанция не дължи произнасяне. Подсъдимата А. се явява лично пред ВКС и в предоставената й последна дума заявява, че е невинна и моли да бъде оправдана. Гражданският ищец „Е. за з. земя”АДСИЦ участвува в настоящото производство чрез п. , който охранявайки процесуалните му права и законни интереси, пледира за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение, че обжалваният съдебен акт на въззивната инстанция, следва да бъде оставен в сила, като правилен, законосъобразен и справедлив. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, съобразявайки становищата на страните и материалите по делото в пределите на касационната проверка по чл.347 НПК, за да се произнесе взе предвид следното: С присъда №92/02.07.2008 година, по НОХД№102/2008г., Русенски окръжен съд е признал подсъдимата К. Г. А. за невиновна в това за периода 01.01.2006 година-30.09.2006 година, в гр. Р. да е присвоила чужди движими вещи-парична сума в размер на 308 240,83 лева, собственост на „Е. за з. земя” АДСИЦ-София, които владеела и пазела, като обсебването е в особено големи размери и представлява особено тежък случай, и на основание чл.304 от процесуалния закон я оправдал по повдигнатото обвинение по чл.206, ал.4, вр.ал.1НК, поради несъставомерност. С атакувания въззивен съдебен акт от 02.02.2009 година, Великотърновският апелативен съд в производство, инициирано по протест на представителя на обвинителната власт и жалба на конституирания граждански ищец „Е. за з. земя”АДСИЦ, гр. С., е отменил изцяло първоинстанционната присъда по НОХД №102/2008 година и вместо нея постановил нова, с която ангажирал наказателната и гражданска отговорност на К. А. за съзнателно ощетяване на чуждо имущество, поверено й да го управлява, с последвали от деянието значители щети в размер на 305 002,25 лева - престъпление по чл. 217, ал.4, пр.1, вр. ал.1, пр.1 НК, оправдавайки я изцяло по първоначално повдигнатото обвинение по чл.206, ал.4, вр.ал.1 НК, както и за разликата в стойността на причинените щети от 305 002,25 лева до 308 240,83 лева. С визираната присъда на подсъдимата са наложени наказания- ДВЕ ГОДИНИ И ДВА МЕСЕЦА лишаване от свобода, при първоначален ОБЩ режим на изтърпяване и ГЛОБА в размер на 150 лева, като същата е осъдена да заплати сумата от 305 002,25 лева, представляваща имуществена обезвреда, ведно с държавна такса съобразно уважените гражданскоправни претенции, и разноски в полза на държавата и гражданския ищец, индивидуализирани по размер. При осъществения инстанционен контрол ВКС не установи несъобразяване с нормите на чл.246 и чл.287 НПК, предпоставило отговорността на К. А. за злоупотреба с доверие при липса на фактическо и юридическо обвинение по чл.217 НК, и довело до ограничаване на процесуалните права на подсъдимата. С обвинителния акт на Окръжна прокуратура-Русе се претендира извършено от К. А. престъпление по чл.206, ал.4, вр.ал.1НК /обсебване/, при описана конкретика от факти, сочещи на възникнали между публично дружество със специална инвестиционна цел „Е. за з. земя” и фирма „Елит ДМ” ЕООД, гр. Р., представлявана от К. А. търговски отношения, по силата на сключени през 2005 и 2006година, договори за посредничество. Последните възлагали на подсъдимата проучване на пазара на територията на Русенска, Плевенска и Ловешка области; намиране на з. земи за продажба; водене на преговори и след одобрение от Фонда последващото им закупуване, срещу изплащане на съответни възнаграждения. В изпълнение на уговорените клаузи и в съответствие на регламентиращите правата и задълженията на съконтрахентите Вътрешни правила на „Е. за з. земя”, директорът на юридическото лице с нотариално заверено пълномощно с рег. № 22567/19.12.2005 година упълномощил подсъдимата А. да извършва всички правни и фактически действия от името и за сметка на дружеството, включително да се разпорежда с откритата лично от нея в клон на „Булбанк”АД-Русе сметка №1077306021, в която авансово от Фонда били превеждани парични средства от друга собствена сметка при „Булбанк”АД, под №1077074353. В пределите на реализираната от К. А. дейност по предоставения й мандат е визирано неправомерното поведение на подсъдимата, изразяващо се в теглене на суми от посочената сметка №1077306021 и задържане на пари в размер на 308 240,83 лева, разходването на които не е отчетено с надлежна документация. При постановяване на въззивната присъда Великотърновски АС, съблюдавайки изложените от прокурора фактически положения, и базирайки се на безспорно установените и доказателствено обезпечени от допуснатите съдебно-счетоводни експертизи данни, дал различна правна оценка на очертаната фактология и ангажирал наказателната отговорност на К. А. за по-леко наказуемо престъпление по чл.217, ал.4, вр. ал.1НК, като приел недоказаност за разликата в инкриминираната парична сума от 305 002,25 лева до 308 240,83 лева, за която подсъдимата е оправдана.пражнените правомощия не обосновават изменение на обвинението и не аргументират пороци в работата на въззивния съд. Изменение на обвинението по смисъла на чл.287НПК е налице, когато на обвиняемия, респективно подсъдимия, не са били предявени по изискуемия се процесуален ред всички обстоятелства, върху които се изгражда обвинителната теза и които имат значение за определяне на фактическия състав на престъплението и правната му квалификация, поради което и той не е могъл чрез обясненията си, чрез посочване или изискване на доказателства или чрез други процесуални способи да реализира правото си на защита. Този институт е приложим при събрани в хода на осъщественото следствие пред първостепенния съд доказателства, предпоставящи съществена промяна във фактическите обстоятелства на деянието в обвинителния акт и създаващи основание за прилагане на закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление, по което подсъдимият не се защитавал, или в случаите на правоприлагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление, при кумулативна неизвестност на правнозначимите факти за органите на досъдебното производство, каквито хипотези не се констатират в конкретния казус. Въззивната инстанция се е съобразила с обективираната в обвинителния акт, воля на прокурора, поради което и реализираната компетентност по чл.337, ал.1, т.2 НПК, чрез преквалификация на инкриминираното деяние и прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление, без съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, не следва да бъде коментирана в аспекта на релевираните в касационната жалба“допуснати съществени нарушения на процесуалните правила”, мотивирали накърнени права на подсъдимата в наказателния процес. В рамките на инстанционната проверка ВКС формира позиция за проявен професионализъм от въззивния състав и при интерпретация на материалноправната уредба. Правилно АС- Велико Търново е лимитирал престъпната съставомерност на инкриминираното деяние, словно материализирайки съображения за съзнателни поведенчески прояви К. А. , субсумиращи се от наказателната норма на чл.217, ал.4, пр.1, вр.ал.1, пр.1 НК. Престъплението–злоупотреба с доверие се характеризира с особености на субекта и изпълнителното деяние, разграничаващи го от останалите посегателства. Те сочат на действия на упълномощено пред външния свят лице, изразяващи се в умишлено ощетяване на поверено за пазене и управление чуждо имущество, на каквито обстоятелства индицира конкретиката по настоящото дело. /Р1/27.01.2005г. на КС по к.д. №8/2004г., Р91/17.02.2009г. по н.д. №37/2009г. на 3-то н.о. на ВКС /. В качеството си на пълномощник на „Е. за з. земя”, подсъдимата А. не е изпълнила произтичащите от договора за поръчка задължения - да използува превежданите по сметка №1077306021 в „Булбанк” парични средства в интерес на дружеството и по предназначение /за закупуване на з. земя/. Същата е злоупотребила с гласуваното й доверие, като изтеглила и задържала през инкриминирания период сумата от 305 002,25 лева, собственост на Фонда /неотчетена до днес/, увреждайки принадлежащото към патримониума на пострадалото ЮЛ имущество и причинявайки му значителни щети. В контекста на изложеното неоснователни са възраженията за обективна престъпна несъставомерност, аргументирана с това че получаваният от „Елана- Ф. за з. земя” финансов ресурс е предоставян за „харчене”, а не за управление. Безспорно е, че възложените на А. от името и за сметка на дружеството фактически и правни действия относно покупката на з. земя, отдаването под аренда или наем на закупената земя и замяна на з. земя по чл.36 от ЗСПЗЗ /контакти с физически лица, продаващи и наемащи з. земя от региона; представителна власт пред нотариуси, държавни и общински органи във връзка с изготвяне на документи, необходими за сключване на договори и оформянето им с нотариални актове; получаване на плащания; откриване, закриване на сметки и опериране със средствата по банковите сметки на Фонда при „Булбанк”АД, клон Русе/, обективират управление на имуществени права. В техния обсег неминуемо се включва и разпоредителната дейност с предоставените парични средства от „Е. за з. земя”, форма на която е разходването на преведените по сметка №1077306021 суми, за сделки с недвижими имоти. В коментираната насока некоректни са доводите за доказателствена необезпеченост на приетите фактически положения досежно стойностните параметри на дължимото от К. А. и размера на настъпилите щети за пострадалото дружество, поради липса на изготвен данъчно-ревизионен акт и предвид неприлагането на направените от подсъдимата и одобрени от съконтрахента по договора за посредничество, заявки за закупуване на земя. Приобщената доказателствена съвкупност и назначените в хода на досъдебното и съдебно производство счетоводни експертизи категорично установяват постъпили парични суми на стойност 4 988 648 лева за периода от 04.05.2005 година до 30.09.2006 година по сметка №1077306021, с получател К. А. , като въз основа на компетентните мнения на вещите лица и след приспадане на отчетените и удостоверени с изискуемите се писмени документи парични средства, преведени за покупката на недвижими имоти и по сключените договори за наем и аренда на з. земя, съответно за реализираните във връзка с това разходи по подготовката, изготвянето на проекти за нотариални актове и изповядването на сделките, са определени причинените на дружеството имуществени щети. Лансираната от защитата на подсъдимата А. теза за изискуемост на данъчно-ревизионен акт като абсолютна предпоставка за фиксиране на финансови задължения и за ангажиране на наказателна отговорност противоречи на буквата и духа на процесуалния закон, допускащ установяване на основния факт, включен в предмета на доказване /извършеното престъпление и участието на обвиняемия в него/, чрез всички доказателствени средства и способи, предвидени в НПК. Необходимо е да се акцентира и на констатираната несъстоятелност на твърденията в касационната жалба и допълнението към същата, за безусловна необходимост от представяне на изпратените по електронната поща заявки. Същите, оценени в контекста на доказаните авансови преводи на парични средства от сметка №1077074353 на Фонда към сметка №1077306021, с която се разпореждала подсъдимата А. , включващи освен цената при сделки за покупка на земя; рентни и наемни плащания по сключените договори за аренда и наем на з. те земи; суми за нотариални и държавни такси, за местни данъци, за адвокатски възнаграждения и за комисиони, дължими във връзка с извършената дейност по проучването на пазара, воденето на преговори и осъществените сделки, индицират на правна ирелевантност. По изложените съображения касационната инстанция намира, че в пределите на своята компетентност и предвид предоставените й процесуални възможности в съдебното производство, образувано по жалба на подсъдимото лице, следва да остави в сила атакувания въззивен акт на Апелативен съд–Велико Търново, постановен по ВНОХД №227/2008 година, с който е отменена оправдателна присъда на Окръжен съд-Русе от 02.07.2008 година, по НОХД №102/2008г. и ангажирана наказателната и гражданска отговорност на К. А. за престъпление по чл.217, ал.4, пр.1, вр.ал.1, пр.1НК. Воден от горното и на основание чл. 354, ал.1, т.1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И :   ОСТАВЯ В СИЛА въззивна присъда №20 от 02.02.2009 година, по ВНОХД №227/2008 година, по описа на Апелативен съд – Велико Търново. РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ:1.   2.