6 Р Е Ш Е Н И Е № 215 София, 06.08.2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на 19 юни две хиляди и дванадесета година в състав: Председател: Ценка Георгиева Членове: Мария Иванова Илияна Папазова При секретаря Анжела Богданова, като изслуша докладваното от съдията Ц. Георгиева гр.д. № 1301/2011г., за да се произнесе взе пред вид следното: Производството е по чл. 290 и сл. ГПК. С определение № 402 от 15.03.2012г., постановено по настоящото дело № 1301/2011г. на ВКС, ІІІ г.о., е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на Пловдивския апелативен съд, І гр. с-в, № 308 от 20.06.2011г. по в.гр.д. № 413/2011г., с което е потвърдено решението на Пловдивския окръжен съд, ХV гр. с-в, № 311 от 02.03.2011г. по гр.д. № 1350/2010г., с което е отхвърлен предявеният от Н. М. Ш. срещу К. И. Г. и Е. Е. Георгиева иск с правно основание чл. 19, ал. 3 ЗЗД за обявяване за окончателен на предварителен договор от 19.12.2005г. Касационно обжалване на въззивното решение е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по материалноправния въпрос „при наличието на предварителен договор за продажба на определен обект в сграда, сключването на нот. акт за прехвърляне на правото на строеж може ли да се приеме за окончателен договор”. Ответникът по касация К. И. Г. от [населено място] в представения писмен отговор моли решението да се остави в сила. За да отговори на поставения въпрос ВКС съобрази следното: За да отхвърли предявения от Н. М. Ш. срещу К. и Е. Г. иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД за обявяване за окончателен на предварителен договор от 19.12.2005г., с който ответниците са се задължили да продадат на ищцата подробно описания в решението апартамент, въззивният съд е приел, че ответниците са изпълнили задължението си за сключване на окончателен договор. Видно от представения с исковата молба нот. акт, страните са сключили окончателен договор за прехвърляне на правото на строеж за процесния апартамент още на следващия ден след подписването на предварителния договор – 20.12.2005г. Друг е въпросът, че сключеният между страните окончателен договор не е довел до придобиване на собствеността на апартамента от страна на ищцата, тъй като не се е сбъднало отлагателното условие – в тази връзка следва да се зачете силата на пресъдено нещо на влязлото в сила съдебно решение по гр.д. № 3325/09г. ПРС, ХVІІ гр. с-в, с което е отхвърлен предявеният от Н. Ш. против К. и Е. Г. установителен иск за собственост. В случая е осъществена окончателната сделка, която страните са поели задължение да сключат с предварителния договор от 19.12.2005г. Претенцията по чл. 19, ал. 3 ЗЗД може да бъде уважена при положение, че ответниците неоснователно са отказали сключването на окончателен договор, а в настоящия случай е установено, че същите са изпълнили задължението си за сключване на такъв договор. При това положение е неоснователно искането този предварителен договор да бъде обявен за окончателен, което е достатъчно основание за отхвърляне на предявения иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД. В отговор на поставения въпрос, по които е допуснато касационно обжалване на въззивното решение, Върховният касационен съд намира следното: На спорния въпрос дали сключването на договор за прехвърляне на правото на строеж може да се приеме за сключване на окончателен договор за продажба на недвижим имот независимо от това, че собствеността не е преминала у купувача, следва да се отговори отрицателно. Предмет на конститутивния иск е съществуването или несъществуването на предявеното от ищеца потестативно право. Когато целената с конститутивния иск промяна е настъпила по силата на други факти, липсва интерес от предявяване на конститутивния иск. Когато обаче целената правна промяна не е настъпила, ищецът има правен интерес от иска по чл. 19, ал. 3 ЗЗД. Потестативното право не е погасено, когато то не е удовлетворено с извършеното прехвърляне на правото на строеж, както е в случая. Поради това може да бъде предявен конститутивният иск за съществуването на заявеното от ищеца потестативно право, а сключеният между страните договор за суперфиция не съставлява изпълнение на задълженията по предварителния договор, щом по надлежния ред са отречени правата на приобретателя по него. По основателността на касационната жалба: Въззивният съд е отхвърлил предявения иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД за обявяване за окончателен на предварителен договор от 19.12.2005г., по изложените по-горе съображения, че ответниците са изпълнили задължението си за сключване на окончателен договор със сключване на 20.12.2005г. на договора за прехвърляне на правото на строеж за процесния апартамент, независимо от това, че договорът за суперфиция не е довел до придобиване на собствеността на апартамента от страна на ищцата /с влязлото в сила съдебно решение по гр.д. № 3325/09г. ПРС, ХVІІ гр. с-в, с е отхвърлен предявеният от Н. Ш. против К. и Е. Г. установителен иск за собственост, основан на този договор/. Освен това е приел за недоказано твърдението на ищцата, че е платила всички вноски по договора, включително сумата от 1800 евро като последна вноска. Не е установено, че третото лице М. Б. е предал сумата от 3000 лв. на ответника К. Г. като изпълнение на задължението на ищцата по процесния договор, освен това тази сума не покрива изцяло задължението от 1800 евро. На последно място съдът е изложил съображения, че процесният имот не е изцяло собственост на ответниците, тъй като междувременно избеното помещение е продадено на друго лице. Поради това е недопустимо обявяването на предварителния договор за окончателен във вида, в който е сключен. Срещу така постановеното решение касаторът Н. Ш. прави оплаквания за материална незаконосъобразност и необоснованост. Излага съображения, че с договора за прехвърляне на правото на строеж не е сключен окончателен договор и, че ищцата е изправна страна по предварителния договор, тъй като заплащането на остатъка от 30000 лв. е установено от извънсъдебни признания на К. Г., а неиздължената част от продажната цена е незначителна и обосновава прилагането на чл. 87, ал. 4 ЗЗД. Претендира разноските по делото. ВКС намира касационната жалба за основателна. Съобразно дадения по-горе отговор на въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, незаконосъобразно съдът е приел, че задължението за сключване на окончателен договор е изпълнено със сключения на 20.12.2005г. договор за прехвърляне на правото на строеж върху същия обект от сградата. С ограниченото вещно право може да се придобие собствеността на бъдеща вещ, но в случая собствеността не е придобита, поради което правото да се иска обявяване за окончателен на предварителния договор от 19.12.2005г. не е погасено. Необоснован е извода на въззивния съд, че не е доказано твърдението на ищцата, че е платила всички вноски по договора, тъй като не е установено лицето М. Б. да е предал сумата от 3000 лв. на ответника К. Г. като изпълнение на задължението на ищцата по същия договор. В писмения отговор на исковата молба ответникът К. Г. признава плащането на уговорените суми по предварителния договор, с изключение на 1800 евро, като за тази сума се позовава на мотивите на влязлото в сила решение по гр.д. № 3325/2009г. ПРС, ХVІІ с-в, с което е отхвърлен предявеният от Н. Ш. против К. и Е. Г. установителен иск за собственост, основан на прехвърленото право на строеж. Налице са обаче извънсъдебни признания от ответника на твърдените от ищцата обстоятелства, че последната вноска е платена чрез лицето М. Д. Б., пребиваващ както и ищцата в Кралство Испания, при идването му в България през 2007г. В дадените обяснения по образуваната по настоящия случай преписка № 8204/2008г. на РП-П. ответникът К. Г. признава, че се е срещнал с М. Б. в [населено място] и той му дал пред свидетелите Г. и Г. П. 3 000 лв., за което К. Г. му издал разписка, а основанието за плащане ответникът признава при извършения на 10.06.2010г. разпит по досъдебно производство № 1029/2008г. на ОД на МВР – П., като заявява, че след пролетта на 2007г. Ш. се свързала с него и му казала да се свърже с лицето М. от Х. който да му даде остатъка от 1750 евро /като в тези обяснения твърди, че не е приел частичното плащане/. Ответникът не твърди да е имал други отношения с лицето М. Б., нито такива са установени. Съвкупната преценка на двете извънсъдебни изявления на ответника дава основание да се приеме за установено твърдението на ищцата, че лицето М. Б. е предал дадена му от ищцата сума от 3000 лв. в изпълнени на сключения между страните предварителен договор. Действително сумата от 3000 лв. не покрива изцяло задължението от 1800 евро, но неизпълнението е със сумата от 520 лв., която е незначителна с оглед стойността на договора. Договорът не е развален /поради неизпълнение/ с извънсъдебно изявление, поради което неизпълнението не е пречка за упражняване на преобразуващото право чрез конститутивния иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД. В този смисъл е и постановеното по реда на чл. 290 ГПК решение № 28 от 01.07.2011г. по гр.д. № 207/2010г. ІІ .о. ВКС. По изложените съображения въззивното решение следва да се отмени и искът да се уважи като се обяви за окончателен сключеният на 19.12.2005г. предварителен договор за продажба на апартамент в [населено място]. По отношение на мазе с площ 3,50 кв. м искът следва да се отхвърли, тъй като преди вписване на исковата молба – 15.04.2010г., през 2008г. избеното помещение е прехвърлено на трето лице. Когато обещателят се е задължил да прехвърли повече, отколкото притежава или ще придобие, той дължи по иска на приемателя да прехвърли всичко, което има или е получил, като за липсващата част се дължи намаляване на цената или обезщетение – решение № 773 от 10.02.2011г. по гр.д. № 600/2009г. ІV г.о. ВКС, постановено по реда на чл. 290 ГПК. С оглед гореизложеното ищцата не следва да заплаща сумата 520 лв., съставляваща неизплатената разлика до пълния размер на уговорената цена на имота, включваща и мазето. На основание чл. 364, ал. 1 ГПК и чл. чл. 45, ал. 1 от Закона за местните данъци и такси /ЗМДТ/ и чл. 35, ал. 2 от Наредбата за определяне размера на местните данъци на територията на [община], купувачът Н. М. Ш. следва да бъде осъдена да заплати следващия се данък по чл. 47, ал. 2 ЗМДТ, който е в размер на 1197,95 лв., както и сумата 463,84 лв. приход в държавния бюджет на основание чл. 86, т. 3 във вр. чл. 85, ал. 2 от Закона за нотариусите и нотариалната дейност /ЗННД/. Ответниците следва да се осъдят да заплатят на ищцата разноските по делото в размер на 2678,17 лв. Водим от горното и на основание чл. 218ж,ал.1 ГПК Върховният касационен съд, състав на трето гражданско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивното решение на Пловдивския апелативен съд, І гр. с-в, № 308 от 20.06.2011г. по в.гр.д. № 413/2011г. и потвърденото с него решение на Пловдивския окръжен съд, ХV гр. с-в, № 311 от 02.03.2011г. по гр.д. № 1350/2010г. В ЧАСТТА, с която е отхвърлен искът за обявяване за окончателен на предварителния договор относно апартамента, и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОБЯВЯВА ЗА ОКОНЧАТЕЛЕН сключения на 19.12.2005г. между К. И. Г., с ЕГН [ЕГН], от [населено място], като продавач, и Н. М. Ш., с ЕГН [ЕГН], от [населено място], като купувач предварителен договор за продажба на следния недвижим имот: апартамент „Д” на четвърти етаж – гарсониера, с обща застроена площ 52,06, състоящ се от дневна с готварна с кът за спане, баня – тоалетна, антре и две тераси, при граници: апартамент „Г” на четвърти жилищен етаж, апартамент „Б” на трети жилищен етаж, отгоре мансарда – таван, ведно с 5,758 ид. части от общите части на сградата, построена в дворно място, съставляващо имот пл. № 845, за който е отреден парцел ІІ-845 от квартал 618 по плана на [населено място], [улица], пета градска част, при граници на дворното място: [улица], парцел І-844, парцел ХІ-842,849, парцел ІІІ-846, а по кадастралната карта с адрес на имота [населено място], [улица], ет. 5, ап. 8, в сграда № 1, разположена в поземлен имот с идентификатор № 56784.506.267, с продажна цена по предварителния договор 24 500 евро, равни на 47 918 лв., която включва и избено помещение № 8. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в частта, с която искът по чл. 19, ал. 3 ЗЗД е отхвърлен относно избено помещение № 8. Дава 6-месечен срок на Н. М. Ш. от [населено място] да извърши отбелязване на настоящото решение в службата по вписванията, съгласно чл. 115, ал. 2 ЗС. Осъжда Н. М. Ш., с ЕГН [ЕГН], от [населено място], да заплати на Национална агенция за приходите /НАП/ данък в размер на 1197,95 лв. и в приход на държавния бюджет сумата 463,84лв. Осъжда К. И. Г., с ЕГН [ЕГН], и Е. Е. Георгиева, с ЕГН [ЕГН], двамата от [населено място], да заплатят на Н. М. Ш., с ЕГН [ЕГН], от [населено място], сумата 2678,17 лв. разноски по делото. На основание чл. 364, ал. 1 ГПК нарежда да се впише възбрана върху описания по-горе недвижим имот до заплащане на разноските по прехвърлянето му. Препис от решението да се изпрати служебно на службата по вписванията при Районен съд [населено място] за вписване на възбраната. Препис от настоящото решение може да се издаде след представяне на доказателства за заплатени разноски по прехвърлянето, данъците и другите публични задължения за имота към държавата и към [община]. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Председател: Членове: