О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 277 гр. София, 19.05.2022г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на седми март през две хиляди двадесет и втора година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА МАДЛЕНА ЖЕЛЕВА изслуша докладваното от съдия Николова т.д. №1127 по описа за 2021г., и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „ВГ - 6“ ЕООД, [населено място], срещу решение №195/16.12.2020г. по в.т.д.№439/2020г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение №209/04.03.2020г. по т.д. №1721/2018г. на Варненски окръжен съд за отхвърляне на предявените от касатора против „Енерго - про продажби“ АД, [населено място], искове с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД за заплащане на сумата от 172058,46 лв., представляваща цена на произведена и доставена, но неизплатена електрическа енергия за месец октомври 2015г. и на сумата от 50434,37 лв., представляваща обезщетение за забава на посочената главница за периода от 30.11.2015г. до датата на предявяване на иска. Решението е постановено при участието на „Национална електрическа компания“ ЕАД, като трето лице помагач на страната на ответника. Касаторът поддържа, че решението е недопустимо, евентуално неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Твърди, че въззивният съд не е отстранил допуснатото от първата инстанция нарушение на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК, като не е спрял въззивното производство до окончателното произнасяне на ВАС по законосъобразността на Решение №СП-1/31.07.15г. на КЕВР. Също счита, че решението е неправилно като постановено в противоречие с чл.31 ал.5 от ЗЕВИ във вр. с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ. Допускането на касационно обжалване основава на наличието на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и чл.280, ал.2, предл. 2 от ГПК. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК са поставени въпросите: 1.„Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“; 2. „При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 от ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на акта?“; 3.„Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 от ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ex lege) правомощие на съда?“; 4. „ Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 от ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?“; 5. „Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?“ и 6. „Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?“. По отношение на първия въпрос е заявено основанието по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК, а за всички останали въпроси – основанието по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК, като се твърди, че липсва съдебна практика относно задълженията на съда по чл.17 ал.2 от ГПК в хипотеза на предварително изпълнение на ИИА. Като релевантна за първия въпрос практика, освен цитираното в самата касационна жалба Тълкувателно решение №1/2017 от 09.07.2019г. на ОСГТК на Върховен касационен съд, са посочени също: определение №410/27.09.2019г. по ч.т.д. №1813/2019г. на I т.о., определение №40/18.01.2018г. по ч.т.д. №2586/2017г. на I т. о. и определение №25/10.0912013г. по ч.гр.д. №795/2012г. на IV г.о. Ответникът „Енерго-про продажби“ АД, оспорва жалбата. като твърди липса на посочените основания за допускане на касационен контрол по чл.280 от ГПК. Излага също доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Третото лице помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД, [населено място], изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките на чл.280, ал.1 от ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между страните по спора е сключен договор №91/17.02.2010г., въз основа на който ответникът изкупува количеството произведена от ищеца – настоящ касатор електрическа енергия от ВяЕЦ. Установил е, че касаторът е производител на ел. енергия от възобновяем източник - вятърна електроцентрала с обща инсталирана мощност 4000 kW, състояща се от два броя генератори - „ВГ-4“ и „ВГ-5“, която е била присъединена към електроразпределителната мрежа, а ответникът в качеството си на краен снабдител е задължен да изкупува произведената от първия ел. енергия по преференциални цени, които се определят от КЕВР. Изтъкнал е, че цените, на които производителите продават ел. енергия на общ. доставчик и/или общ. снабдители, не подлежат на договаряне, а на регулиране от КЕВР - чл.30, ал.1, т.1 от ЗЕ. Обсъдил е, че с измененията на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., е предвидено по преференциални цени да се изкупува само количеството ел. енергия до размера на нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи това производство – по цена за излишък на балансиращия пазар. Посочил е, че в изпълнение на §17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ с Решение №СП-1/31.07.15г. на КЕВР е било определено нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са били определени преференциалните цени в Решение №Ц-10/30.03.11г., а именно: т. 1.7. – 2000 kWh, при определената цена – 188,29лв./МВтч, без ДДС, за вятърни ел. централи, работещи до 2250 часа и т.1.8. – 2300 kWh, при определената цена 172,95лв./МВтч, без ДДС, за вятърни ел. централи работещи над 2250 часа. С влязло в сила Решение №1115/28.01.19г. по адм. д. №5284/18г. на ВАС е оставено в сила решение №1177/23.02.18г. по адм. д. №8522/15г. на АС София-град в частта му, в която е отменено решение № СП-1/31.07.15г. на КЕВР по т.1.7. С оглед на този резултат с Решение №СП-5/28.03.19г. на КЕВР е установено, считано от 31.07.2015г., нетно специфично производство на ел.енергия в размер на 2000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2250ч. по т.8 от Решение № Ц-10/30.03.11г. на КЕВР вр. с Решение №Ц-13/28.06.06г. Въззивният съд е посочил, че Решение №СП-5/28.03.19г. на КЕВР е обжалвано, като производството не е приключило, но е изложил съображения, че съгл. чл.13, ал.9 от ЗЕ обжалването не спира изпълнението на решението, поради което решението е породило своето действие между страните. Установил е, че ВяЕЦ на касатора попада в категорията централи, работещи до 2 250часа. Съдът не е споделил доводите на касатора, че след достигане на 2 250 часа, за произведената енергия следва да бъде приложена втората преференциална цена – по т.9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. в размер на 172,95лв/Мвтч, което касаторът е направил с издадената за м. октомври 2015г. фактура. Изложил е съображения, че с оглед мотивите към законопроекта за изменение на чл. 31, ал.5 от ЗЕВИ замяната на понятието „средногодишна продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на електрическа енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества електрическа енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“. Целта на изменението на закона е да постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени, по начин, който изключва възможността от неоснователно обогатяване на последните. Поради изложеното въззивният съд е заключил, че не може един производител на ел. енергия да има повече от един определен размер на НСП и че нетното специфично производство за процесната ВяЕЦ като ценообразуващ елемент е 2000 kWh, без значение часовете на работа на централата през годината – до или над 2250 часа. С оглед на това е приел, че по преференциални цени от 188,29лв. подлежи на изкупуване произведената ел.енергия от централата на ищеца, до достигане НСП от 2000КВ/ч. Установил е, че централата е достигнала НСП през месец септември 2015г., като е посочил, че произведената ел.енергия до достигане на НСП е следвало да се изкупи по преференциална цена от 188,29лв.МВ/ч, а останалото произведено количество за същия месец, а и след това и за останалите месеци до края на годината, подлежи на изкупуване по цени за излишък на балансирания пазар, съобразно чл.31 ал.5 от ЗЕВИ. ВнАС е констатирал, че „Енерго -Про Продажби“ АД е заплатило за количествата ел.енергия за м. октомври 2015г. /820,460 MWh/ сума от 9 641,23 лева, за която не се спори, че представлява цената за излишък на балансирания пазар на произведената енергия. С оглед на това предявените от касатора искове са били приети за неоснователни. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. Доводът за недопустимост на обжалваното решение се основава на твърдението, че въззивният съд не е приложил разпоредбата на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК, като в противоречие с Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. на ОСГТК на Върховен касационен съд е отказал да спре производството по делото до приключване на административното производство по жалба срещу Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР. Във връзка с това довод са поставени първи и шести въпрос от изложението по чл.284 ал.3 т.1 от ГПК, свързани с наличието на основанието по чл.229, ал.1, т.4 от ГПК за спиране на производството по делото, съответно същите имат значение за допустимостта на обжалваното въззивно решение. По отношение на тях обаче не е осъществено поддържаното основание по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК за първия въпрос, съответно чл.280, ал.1, т.3 от ГПК – за последния въпрос. Цитираните от касатора три определения на ВКС, постановени по реда на чл.274, ал.3 ГПК, с които не е допуснато касационно обжалване, нямат характер на практика по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 от ГПК, разяснен в т.2 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. на ОСГТК. Що се отнася до определението по ч.гр.д. № 795/2012г. на ВКС, IV г.о., касаещо заплащане на обезщетение за фактически отработено време над нормалната месечна продължителност, същото е неотносима практика. Практика на ВКС по тези въпроси е създадена в служебно известните на настоящия състав актове на ВКС – определение № 597/30.09.2019г. по ч.т.д. № 1628/2019г., определение № 241/28.05.2021 г. по ч.т.д. №985/2021г., определение №236/27.05.2021г. по ч.т.д. № 429/2021г. на II т.о., определение №60293/01.08.2021г. по ч.т.д. № 926/2021г. на I т.о., определение №60275/21.07.2021 г. по ч.т.д. № 595/2021г. на I т.о. и определение №60429/22.11.2021г. по ч.т.д. № 1251/2021г. на II т.о. В тези актове се приема, че когато по силата на закона е предвидено предварително изпълнение на индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, през спорния период следва да се зачетат правните последици, към които е насочен. В същия смисъл е и решение №60073/16.11.2021г. по т.д. №1184/2020г. на ВКС, І т.о., с което при аналогична фактическа обстановка и във връзка с обжалване на Решение № СП -5/28.03.2019г. на КЕВР е прието, че не са налице предпоставките по чл.229, ал.1, т.4 от ГПК за спиране на производството по делото и съответно, че постановеното въззивно решение е допустимо. Решаващите изводи на състава са, че спирането на производството по гражданското дело поради висящността на административното производство по оспорване на акта на КЕВР означава неприлагане на правните последици на издадения административен акт, подлежащ на предварително изпълнение, за който не е предвидена законова възможност за спиране на изпълнението му, съответно представлява недопустим правен резултат. Тези съображения се споделят от настоящия съдебен състав. На следващо място, отмяната на административния акт или прогласяването на нищожността му налагат по силата на чл.301 от АПК предприемане на възстановителни мерки от административния орган. Със съдебното решение в производството по оспорване на акта, не се решава спор по същество, който да има значение за правилното решаване на спора в гражданското производство, тъй като в конкретния случай решението по административното дело няма да определи нови количества, които да се заплащат на преференциална цена или нови размери на НСП. Изменения в определяните от КЕВР показатели, относими към формиране на цената на електрическата енергия са предмет на евентуално бъдещо решение на регулаторния орган, което не попада в основанието по чл.229, ал.1, т.4 от ГПК за спиране на производството пред гражданския съд. По тези съображения обжалваното решение е допустимо, а съществуването на практика на ВКС по поставени въпроси, на която въззивното решение съответства, изключва основанието по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК за допускане на касационно обжалване. Въпроси от втори до пети включително не отговарят на общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като въззивният съд не се е произнесъл по приложението на нормата на чл.17, ал.2 ГПК в смисъла, в който тези въпроси са зададени от касатора. Съставът на ВнАС е посочил, че за съда не съществува самостоятелно задължение за провеждането на инцидентен контрол за законосъобразност на индивидуален административен акт, а инцидентното произнасяне по валидността на Решение № СП-5/28.03.19г. на КЕВР е ирелевантно за спора, който се свежда до това дали спрямо една централа в рамките на една календарна година е приложима само едната определена преференциална цена или спрямо една централа в рамките на една календарна година при достигате на 2250 часа работа са приложими двете тарифи на преференциалните цени и съответно двете определени количества на НСП - за централи до 2250 часа годишна работа и респективно за работещи над 2250 часа. По този въпрос въззивният съд е изразил становище, че не може един производител на ел. енергия да има повече от един определен размер на НСП и че нетното специфично производство за процесната ВяЕЦ като ценообразуващ елемент е 2000 kWh, без значение часовете на работа на централата през годината – до или над 2250 часа. При тези изводи дори съдът да бе установил по реда на инцидентния контрол по чл.17 ал.2 от ГПК невалидността на Решение №СП-5/28.03.19г. на КЕВР, неприлагането на неговите последици не би обусловило друг, благоприятен изход на правния спор за касатора, тъй като не би довело до приложение на преференциалната цена за вятърни електрически централи, работещи над 2 250ч., определена в т.9 от Решение №Ц-010 от 30.03.2011г. на КЕВР, към произведената от касатора енергия за м. октомври 2015г. По тези съображения касационното обжалване не се допуска. На основание чл.81 от ГПК касаторът следва да заплати направените от ответника разноски по делото по представения списък по чл.80 от ГПК в размер на 7176 лв. за адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд О П Р Е Д Е Л И: НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №195/16.12.2020г. по в.т.д.№439/2020г. на Варненски апелативен съд. ОСЪЖДА „ВГ - 6“ ЕООД,[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет.3, офис 10-11, да заплати на „ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ“ АД,[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], Варна Тауърс – Г, сумата от 7176 лв. (седем хиляди сто седемдесет и шест лева) разноски за касационното производство. ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.