Р Е Ш Е Н И Е     № 302     София, 14.07. 2010г.     В  ИМЕТО  НА  НАРОДА      Върховният касационен съд на Република България, състав на Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на тринадесети април две хиляди и десета година в състав:                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ СОТИРОВ                                     ЧЛЕНОВЕ:          БОЙКА ТАШЕВА                                                                    МИМИ ФУРНАДЖИЕВА   при участието на секретаря Борислава Лазарова, изслуша докладваното от съдия Б.Ташева гр. дело № 514 по описа за 2009г. и за да се произнесе, взе предвид:   Производството е по чл.290 от ГПК, образувано по касационната жалба на адвокат Б като процесуален представител на Ю. В. Х. от София срещу въззивното решение на Софийския апелативен съд /САС/ от 15. Х.2008г. по гр.д № 2115/2006г., касационно обжалване на което е допуснато на основание чл.280 ал.1 т.2 и т.3 от ГПК с определение № 858 от 21.VІІ.2009г. по въпросите при влязло в сила осъдително решение за неустойка преклудирани ли са възраженията за обективна невъзможност за изпълнение по договора, които не са направени в производството по претенция за предишен период, в производството по предявен иск със същия предмет за последващ период, по който липсва съдебна практика и който е от значение за точното прилагане на закона, и във връзка с приложението на чл.92 ал.2 от ЗЗД относно критериите за намеса на съда при определяне размера на присъдената неустойка с оглед нейната прекомерност не е взето предвид обстоятелството, че процесното жилище е обитавано от ищцата през процесния период и че задължението си ответникът е изпълнил в по-голямата си част, което е в противоречие с практиката на съдилищата, обективирана в посочени и представени решения на състави на ВС и ВКС. Ответницата по касационната жалба Е. Й. С. от София не е заявила становище пред настоящата инстанция. По поставените от касатора въпроси, обусловили допускането на касационно обжалване, ВКС на РБ счита следното: Съгласно разпоредбите на чл.220 ал.1, чл.221 ал.1 и чл.224 от ГПК /отм./ с влизане в сила на решението то е задължително за страните и съда и разрешеният с него спор не може да бъде пререшаван. Съдът се произнася по спора въз основа на представените от страните доказателства за относимите факти и обстоятелства, като съществуването или не на спорното право се установява със задължителна сила на пресъдено нещо към момента на приключване на устните състезания пред въззивния съд, до когато страните могат да установяват чрез допустимите доказателствени средства твърденията и възраженията си за осъществилите се до този момент такива обстоятелства. Поради невъзможността за пререшаване ответникът следва да предяви до тогава всичките си правоизключващи, правопогасяващи и правоунищожаващи възражения по предявения срещу него иск. С оглед на изложеното в производство между същите страни по иск относно вземане, произтичащо от същото основание като това по влязло в сила решение, но отнасящо се за последващ период, ответникът не може да се брани с възражение за настъпила преди приключване на устните състезания по делото, по което е налице влязло в сила решение, обективна невъзможност за изпълнение на договора, от който вземането произтича, което той е следвало да предяви, но не го е сторил, в производството по приключилото дело. По втория релевиран от касатора въпрос: В противоречие с разпоредбата на чл.188 ал.1 от ГПК /отм./ и с трайната практика на съдилищата, обективирана и в представените от касатора решения, въззивният съд не е подложил на преценка с оглед възражението на ответника за прекомерност на претендираната неустойка, че през процесния период ищцата е обитавала апартамента. Касационната жалба на Ю. Н. Х. съдържа оплаквания за процесуални нарушения, необоснованост и незаконосъобразност. Твърди се неправилност на извода, че с влязлото в сила решение по гр.д. № 305/2000г. са преклудирани фактите по възраженията, че процесния имот е предаден в състояние съгласно анекса и П. от 20. Х.1995г. към договора и че към датата на завършване на сградата е налице обективна невъзможност за ответника да я предаде с А. обр.16. По делото е установено, че след влизането в сила на решението по посоченото дело довършителните работи вече са извършени, но по възражението в тази връзка съдът не се е произнесъл.становено е, че ответникът не се е задължил към ищцата да изгради със свои средства външните връзки на сградата. С влязлото в сила решение съдът е въвел нови задължения - за предаване на сградата с А. обр.16 и за изграждане на външните връзки за електроснабдяване и В и К, които не са предмет на договора между страните, а неустойката е уговорена за неизпълнение на задължението за предаване на имота в степен да е годен за обитаване. Съдът не е взел предвид доказателствата, че външните връзки не са изградени по обективни причини, поради което сградата не може да бъде стнабдена с А. обр.16. Налице са и предпоставките на чл.92 ал.2 от ЗЗД за намаляване размера на неустойката. Тъй като е установено, че ищцата обитава процесния апартамент, необосновано е съпоставянето на размера на неустойката с размера на месечния наем. Размерът на неустойката следва да е не повече от 10% от уговорената и претендираната по делото. Съдът е отказал и разпит по делегация на св. К за установяване, че причините за забавяне прокарването на необходимата ел.мощност са обективни, независещи от ответника. Иска се отмяна на решението със законните последици. За де се произнесе по касационната жалба, ВКС на РБ съобрази следното: С атакуваното решение Софийският апелативен съд е оставил в сила решението на Софийския градски съд от 25.VІІІ.2006г. по гр.д. № 3065/2004г., с което Ю. Х. е осъден да заплати на Е. С. 14003.30лв., представляващи неустойка за забавено изпълнение през периода 10. ХІ.2001г. – 10. ХІ.2004г. до степен на завършеност “годен да се обитава” съобразно споразумение от 20.І.1997г. на апартамент в сграда, построена в УПИ * кв.9 по плана на София, ведно със законната лихва, считано от 25.VІІІ.2006г. до окончателното изплащане. За да постанови решението, въззивният съд е приел, че са налице условията на чл.92 ал.1 от ЗЗД за присъждане на уговорената между страните неустойка. Ответникът, сега касатор, виновно не е изпълнил договорните си задължения да предаде апартамента на ищцата довършен в уговорената степен през процесния период. С влязло в сила решение по гр.д. № 305/2000г. на СГС той е осъден да заплати на ищцата 1. неустойка за забавено изпълнение за предишен период 01.ІІІ.1997г. – 15.ІІІ.2000г., както и да изпълни договорните си задължения за завършване на апартамента, включително да изгради външни връзки за електрозахранване и В и К за своя сметка. В производството по това дело Х. е следвало, но не е направил възражения за предаване на апартамента в уговореното състояние и за наличие на обективна невъзможност за изграждане на трафопост. С оглед на това релевираните в настоящото производство такива възражения са недопустими като преклудирани и не следва да бъдат разглеждани по същество. Прието е и че уговорената неустойка – 0.25% върху левовата равностойност на 2800 щ.д. за всеки просрочен ден – не е прекомерна с оглед възможната средна наемна пазарна цена за исковия период за двустаен апартамент, ново строителство, намиращ се в търсен за наемане район. Решението е правилно. С оглед дадения по-горе отговор на първия процесуалноправен въпрос законосъобразно въззивният съд е приел, че възражението на ответника за обективна невъзможност за предаването на сградата, в която се намира апартаменът на ищцата, с А. обр.16, е преклудирано с влязлото в сила решение по гр.д. № 305/2000г. на СГС. Това е така, тъй като в производството по настоящото дело възражението в тази насока се основава на същите факти, които са съществували към момента на приключване на устните състезания пред въззивния съд по посоченото дело, но не са били релевирани от ответника, а не се твърди като новонастъпил след посочения момент факт. За пълнота, обаче /дори да се приеме, че възражението е допустимо/, следва да се посочи следното: С нот.акт № 34 т. ХLV д. № 8758/1995г. В. И. е учредил на ответника право на строеж на процесната сграда на основата на одобрен архитектурен проект /виж т.13 от приложенията към нотариалния акт/. Липсват данни, тежестта за представянето на каквито е била на ответника по силата на чл.127 ал.1 от ГПК /отм./, по архитектурния проект трафопостът да е бил предвиден в помещение в сградата. С оглед на това учреденото право на строеж включва възможността приобретателят да въздейства върху терена по начин, позволяващ осигуряване ползването на сградата в съответствие с предназначението й, включително чрез изграждане на трафопост /установено е, че свободен общински терен за това няма/ и прекарване на необходимите съоръжения за електроснабдяване, водоснабдяване и канализация, респективно, задължението на собственика на терена да търпи такива въздействия, спрямо който при неизпълнение може да бъдат предприети съответните действия от ответника. Следователно соченото като причина за невъзможност за изпълнение обстоятелство не е нито случайно, нито то не може да бъде вменено във вина на ответника с оглед възможността за преодоляването му, което би било в съответствие с дължимата от него грижа на добрия стопанин при изпълнение на поетите към ищцата задължения. Това би обусловило неоснователността на възражението, ако то не бе преклудирано. С оглед този извод и установеното по несъмнен и безспорен начин обстоятелство, че неизграждането на трафопост е поради липсата на съгласие на собственика на терена, учредил върху него на ответника право на строеж на сградата /вкл. на процесния апартамент/, и липсата на свободен общински терен за това, неоснователно е оплакването на касатора за заличаването на допуснатия свидетел за тези обстоятелства Кр. П. /виж протокола за съдебното заседание, проведено на 29.ІХ.2008г./. Не е в съответствие с доказателствата по делото оплакването на касатора, основано на възражението му, че не е поел задължение за външните връзки на сградата. В чл.4.1 от договора между страните и в т.10 от приложението към него е уговорено ответникът да построи процесния имот съобразно одобрения архитектурен проект и да го предаде на ищцата при гарантирани нормативни изисквания в степен да е годен за обитаване с изпълнение и довършителни работи по приложението, в т.ч. пълна завършеност на електро и В и К инсталациите. С оглед разпоредбата на чл.178 ал.1 от ЗУТ годността на обекта за обитаване е обусловена от въвеждането му в експлоатация, което не е възможно да се осъществи без изграждане и успешно изпитване по предвидения ред на инсталациите. Действително изграждането на трафопост е задължение на съответното енергийно предприятие /и за негова сметка/, но то може да бъде изпълнено след учредяване на сервитутни права от собственика на имота /виж чл.13 от Наредбата за присъединяване към преносната и разпределителните ел.мрежи на производители и потребители /отменена, но действаща през процесния период/, предприемането на мерки за осъществяването на което е било в тежест на ответника, както вече бе посочено. Правилно при тези обстоятелства въззивният съд е приел, че предявеният иск е доказан по основание. Въззивният съд не е подложил на преценка по възражението на ответника за прекомерност на претендираната неустойка установеното по делото обстоятелство, че през част от претендирания период /от лятото на 2003г. – виж показанията на св. П/ ищцата през лятните и есенните месеци живее в процесния имот. Касационният съд намира, че това обстоятелство се отразява на размера на причинените й вреди, което, обаче, предвид краткия период на обитаване и неговата непълноценност, не обуславя прекомерност на неустойката, която и при евентуално намаляване, следва да има освен обезщетилен и санкционен характер. По искането за намаляване на неустойката по втората предвидена в чл.92 ал.2 от ЗЗД хипотеза – частично изпълнение – съдът не следва да се произнася, тъй като искането е заявено за първи път с касационната жалба. По изложените съображения и на основание чл.293 ал.1 от ГПК атакуваното въззивно решение следва да бъде оставено в сила. С оглед този извод и на основание чл.78 ал.3 от ГПК на касатора не се следват разноски. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,   Р Е Ш И:   ОСТАВЯ В СИЛА решението на Софийския апелативен съд, ГК, 4 с-в, № 185 от 15. Х.2008г. по гр.д. № 2115/2006г. Решението е окончателно.   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: