Р Е Ш Е Н И Е № 443 гр. София, 25 ноември 2014 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на седми ноември през две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: КАПКА КОСТОВА БЛАГА ИВАНОВА при секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора Кирил Иванов изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 1276 по описа за 2014 г Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Е. Н. Ц. и по жалба на подсъдимия Д. С. Т. срещу решение на Софийски апелативен съд № 199 от 29.05.14 г, по ВНОХД № 626/13, с което е изменена присъда на Пернишки окръжен съд от 15.06.2012 г, по НОХД № 299/11, като жалбоподателите са оправдани за сумата 3 492 лв, и наложените им наказания са намалени на една година, а присъдата е потвърдена в останалата й част. С първоинстанционната присъда подсъдимият Е. Н. Ц. е признат за виновен в това, че на 29.06.2009 г в [населено място], като представител на изпълнителя в качеството си на управител на [фирма], в съучастие като съизвършител с представителя на инвеститора / [община] / Д. С. Т., чрез съставяне на документ с невярно съдържание: протокол № 19, за установяване на завършени и подлежащи на заплащане натурални видове строителни и монтажни работи, в който са отчетени като изпълнени неизпълнени строителни и монтажни работи, а именно: неизпълнени 55 бр. барбакани, на обща стойност 852, 50 лв, неизпълнени деформационни фуги, 53 м. л., на обща стойност 1881, 50 лв, и неизпълнен един пласт хидроизолационен слой, 582 кв. м., на обща стойност 3 492 лв, или всичко, на обща стойност 6 226 лв, съзнателно е дал възможност на [фирма] да получи без правно основание чуждо движимо имущество, собственост на [община]: пари, на обща стойност 6 226 лв, с оглед на което и на основание чл. 212, ал. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 и чл. 54 НК, е осъден на три години „лишаване от свобода”, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от три години. Със същата присъда подсъдимият Д. С. Т. е признат за виновен в това, че на 29.06.2009 г в [населено място], като представител на инвеститора / [община] /, в съучастие като съизвършител с Е. Н. Ц., управител на дружество [фирма], чрез съставяне на документ с невярно съдържание: протокол № 19, за установяване на завършени и подлежащи на заплащане натурални видове строителни и монтажни работи, в който са отчетени като изпълнени неизпълнени строителни и монтажни работи, а именно: неизпълнени 55 бр. барбакани, на обща стойност 852, 50 лв, неизпълнени деформационни фуги, 53 м. л, на обща стойност 1881, 50 лв, и неизпълнен един пласт хидроизолационен слой, 582 кв. м, на обща стойност 3 492 лв, или всичко, на обща стойност 6 226 лв, съзнателно е дал възможност на [фирма], представлявано от управителя Е. Н. Ц., да получи без правно основание чуждо движимо имущество, собственост на [община]: пари, на обща стойност 6 226 лв, с оглед на което и на основание чл. 212, ал. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 и чл. 54 НК, е осъден на три години „лишаване от свобода”, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от три години. С жалбата на подсъдимия Ц. се релевират всички касационни основания. Изтъкват се следните доводи: че във въззивния акт не е даден отговор на релевираните от защитата възражения, че неправилно е прието, че протокол № 19 е първичен платежен документ и официален документ, че не е налице съучастие под формата на съизвършителство, че липсва общност на умисъла на съучастниците, че неправилно е отказан разпитът на поискани от жалбоподателя свидетели, че не е взето предвид обстоятелството, че строителната фирма е извършила по-голям обем строителни дейности от възложените / изградила е бетонна стена с дължина 14 м повече от предвиденото /, че материалният закон е приложен неправилно, че е налице е хипотезата на чл. 9, ал. 2 НК, че наложеното наказание е явно несправедливо. С жалбата се иска настоящата инстанция да приложи разпоредбата на чл. 9, ал. 2 НК. С жалбата на подсъдимия Т. се релевират основанията по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК. Сочи се, че съдът е боравил с предположения, че не е установено кога са завършени строителните дейности, касаещи процесните барбакани / дали преди изготвянето на протокол № 19 или след това /, че неправилно е отказано събирането на гласни доказателства, че не е направен надлежен анализ на субективната страна на деянието, че материалният закон е приложен неправилно, че липсва осъществен състав на престъпление документна измама, че е налице хипотезата на чл. 9, ал. 2 НК. С жалбата се иска да бъде отменено решението и делото да бъде върнато за ново разглеждане или да бъдат отменени осъдителните съдебни актове и жалбоподателят да бъде оправдан. В съдебно заседание на настоящата инстанция защитата на подсъдимия Ц. пледира за уважаване на жалбата, подадена от доверителя му. Счита, че деянието попада в обсега на чл. 9, ал. 2 НК. Подсъдимият Ц. заявява, че не се признава за виновен. Защитата на подсъдимия Т. намира, че жалбата на неговия подзащитен следва да бъде уважена. Счита, че са налице предпоставките на чл. 9, ал. 2 НК. Подсъдимият Т. се присъединява към становището на защитата си. Представителят на ВКП счита, че жалбите са неоснователни. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Жалбите са частично основателни. Въззивният акт не страда от релевираните пороци. Изведените по делото доказателствени изводи не почиват на предположения, а на вярна интерпретация на доказателствените източници. Софийският апелативен съд е обсъдил възраженията на защитата срещу обосноваността и законосъобразността на първоинстанционната присъда и им е дал убедителен отговор. Взето е отношение по въпроса, касаещ неизпълнените строителни и монтажни работи, като правилно е прието, че към момента на съставяне на процесния протокол № 19, не са били изпълнени 55 бр. барбакани, на стойност 852 лв, и 53 л. м. деформационни фуги, на стойност 1 881, 50 лв, или всичко, на обща стойност 2 734 лв / подсъдимите са оправдани за неположения хидроизолационен слой, на стойност 3 492 лв /. В тази насока е кредитиран протоколът за оглед, съставен на 24.01.11 г, както и са ползвани изводите на приетите строително-технически експертизи. Констатирано е, че в хода на наказателното производство допълнително е работено на обекта чрез прорязване на деформационни фуги и пробиване на барбакани / тези действия са извършени след инкриминираната дата /. Известно е, че за съставомерността на деянието от значение е фактическото положение, съществувало към инкриминирания момент / 29.06.2009 г /, а тогава е било налице неизпълнението на определен обем строителни работи, за които подсъдимите са признати за виновни. Правилно е становището на САС, че протокол № 19 е първичен счетоводен документ по смисъла на чл. 7 от Закона за счетоводството / документът съдържа предвидените в закона реквизити / и в същото време представлява официален документ по смисъла на чл. 93, т. 5 НК. Относими към инкриминираното деяние са разпоредбите на Закона за устройство на територията и Наредба № 3 от 31.07.2003 г за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В чл. 1, ал. 4 от цитираната Наредба е предвидено, че съставените и оформени съгласно изискванията на Наредбата актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация / приемане / на строежите. В процесния протокол № 19 са внесени неверни обстоятелства относно изпълнените строителни и монтажни работи и този протокол е послужил като основание да се извърши разпореждане със средства на [община]. Изплатена е сумата 79 488, 47 лв, представляваща остатък след първоначалното авансово плащане на 119 235, 36 лв, а общият стойностен размер на строителния обект възлиза на 198 721, 17 лв. Неоснователно се твърди, че липсват съображения за наличието на съучастие под формата на съизвършителство, както и такива за субективната страна на деянието, тъй като такива се съдържат във въззивния акт. Правото на защита на подсъдимите не е накърнено с отказа да бъдат допуснати нови гласни доказателства, тъй като от събраните доказателства обективната истина е разкрита, тоест, не е съществувала процесуална необходимост от изслушване на поисканите от подсъдимите свидетели. По изложените съображения, ВКС намери, че релевираното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК не е налице, поради което не може да бъде уважено искането за отмяна на въззивния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд. ВКС намери, че макар и да е налице документна измама, инкриминираното деяние е съставомерно по чл. 212, ал. 6 вр. ал. 2 НК, тъй като се касае за „маловажен случай”. Съображенията за това са следните: Строителният обект е възлизал на 198 721, 17 лв, спрямо която стойност размерът на неизпълнение: 2 734 лв, се явява незначителен. Освен това, фирмата-изпълнител е изработила по-голям обем строителни работи в сравнение с възложените й. В същото време, макар и след деянието, по обекта са извършени още строителни работи. Изложените обстоятелства дават основание да се приеме, че степента на обществена опасност на деянието е по-ниска в сравнение с типичните случаи на документна измама, а и личността на дейците разкрива ниска степен на обществена опасност. Не са налице условията на чл. 9, ал. 2 НК, тъй като степента на обществена опасност на деянието не е малозначителна или явно незначителна по смисъла на цитирания текст. В тази насока е от значение обстоятелството, че от извършеното са настъпили вредни последици, а именно: неправомерно са разходвани публични средства / такива на [община] /, в какъвто случай степента на обществена опасност на деянието предполага реализиране на наказателна отговорност / в случая, за престъпление по чл. 212, ал. 6 вр. ал. 2 НК /. Не може да бъде уважено искането на подсъдимия Т. за отмяна на осъдителните съдебни актове и оправдаването му от настоящата инстанция, тъй като липсват процесуалните предпоставки на чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК / жалбоподателят не е осъден за несъставомерно деяние /. Във връзка с преквалификацията на деянието по чл. 212, ал. 6 вр. ал. 2 НК се налага да бъде извършена индивидуализация на наказателната отговорност на подсъдимите с оглед на по-леко наказуемото престъпление. За това престъпление се предвижда наказание „лишаване от свобода” до две години или „пробация”. В случая не е приложим чл. 78 а НК, тъй като по делото не са събрани несъмнени и категорични доказателства относно възстановяването на причинените от деянието вреди, а това е третата кумулативна предпоставка за освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание. При преценката на тежестта на процесното деяние, наред с данните за личността на дейците, и при съобразяване на целите по чл. 36 НК, настоящата инстанция намери, че на подсъдимите следва да бъде определено наказание „пробация”, включващо двете задължителни мерки по чл. 42 а НК, всяка от които за срок от шест месеца. В такъв смисъл следва да бъде изменен въззивният акт. По изложените съображения, ВКС намери, че жалбите са частично основателни и следва да бъдат частично уважени. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 и 2 НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ решение на Софийски апелативен съд № 199 от 29.05.14 г, по ВНОХД № 626/13, като преквалифицира деянието по чл. 212, ал. 6 вр. ал. 2 НК, и определя на подсъдимите Е. Н. Ц. и Д. С. Т. наказание „пробация”, включващо мерките: „задължителна регистрация по настоящ адрес”, с периодичност два пъти седмично, за срок от шест месеца, и „задължителни периодични срещи с пробационен служител”, за срок от шест месеца. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: