Р Е Ш Е Н И Е № 549 гр.София, 13.12.2011 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на седми декември, две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: САВКА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЮРИЙ КРЪСТЕВ ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора ЛАКОВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 2759/11 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.422,ал.1,т.5 НПК. С присъда, постановена на 12.04.11 г.по Н.О.Х.Д.4416/11 г.от РС-София /СРС/, НО,20 състав, И. Г. Н. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.196,ал.1,т.2 вр.чл.195,ал.1,т.3 и 4 вр. чл. 194, ал.1 вр.чл.29,ал.1,б. А НК и вр.чл.55 вр.чл.58 А НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от шест месеца, което да се изтърпи при първоначален строг режим в затвор. С решение № 662/01.07.11 г.,постановено от ГС-София /СГС/, НО, 11 въззивен състав по В.Н.О.Х.Д.2427/11 г.,цитираната присъда е изменена по протест на прокурора, като е увеличено наложеното на осъдения наказание на четири години лишаване от свобода и е постановено да го търпи в затворническо общежитие от закрит тип при първоначален строг режим. В законния шестмесечен срок от влизане на присъдата в сила /01.07.11 г.- 12.09.11 г./ е постъпило искане от осъдения, озаглавено жалба, с оплакване за осъждането му за извършване на престъплението при опасен рецидив, след като е реабилитиран, както и за завишеност на наложеното му наказание от въззивния съд, след като пред СРС самият държавен обвинител е пледирал за приложение разпоредбата на чл.55 НК. Моли се върховната съдебна инстанция по наказателни дела да разгледа искането и да го уважи. В съдебно заседание пред ВКС осъденият поддържа искането си с изтъкнатите в него съображения. То се поддържа и от назначения пред настоящата инстанция служебен защитник. Той набляга на касационните основания по чл.348,ал.1,т.1 и 3 НПК и претендира възобновяване на делото, в писмени бележки, представени в съдебно заседание. Представителят на ВКП преценява неоснователност на сезиращия върховния съд документ. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид искането и изложените в него доводи, като изслуша становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по настоящата процедура, намира за установено следното: Видно от материалите по делото, производството пред първостепенния съд е протекло при условията на чл.371,т.2 и сл.НПК- осъденият е признал фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и се е съгласил събраните в хода на досъдебното производство доказателствени материали да станат основа за постановяване на съдебния акт срещу му. Понастоящем той не спори по фактологията на престъпната дейност, нито претендира допускане на съществено процесуално нарушение в хода на първостепенното и второстепенното разглеждане на делото. Същевременно обаче, говори за своя реабилитация, в каквато връзка намира,че материалноправната квалификация, по която му е повдигнато обвинение още в хода на досъдебното производство, внесен е обвинителен акт и е осъден по нея, е неправилна. Според приложеното по делото свидетелство за съдимост на осъдения се прави категоричен извод, че той не е реабилитиран нито по право, нито по съдебен ред. Но претенцията за “реабилитация” трябва да бъде разгледана и в светлината на непознаването от страна на Н. на правните институти и терминология на материалното наказателно право, и в контекста на развитото от служебния му защитник пред ВКС оплакване за грешно квалифициране на стореното от искателя като такова, осъществено при условията на опасен рецидив. Последното казано е вярно и трябва да се отчете,че инстанциите по същество са допуснали нарушение на материалния закон по смисъла на чл.348,ал.1,т.1 НПК. Според приложеното на л.44 от ДП писмо от МП, главна дирекция “Изпълнение на наказанията” № 1348/28.01.11 г., по последното изтърпяно от осъдения наказание лишаване от свобода той е освободен на 28.04.05 г.,като на основание чл.70 НК остатъкът му за изтърпяване е бил 4 месеца и 21 дни. Следователно, петгодишният срок по чл.30,ал.1 НК, въз основа на който се определя дали едно престъпление е извършено при условията на опасен рецидив, по силата на ал.2 на цитирания законов текст започва да тече от деня, в който е изтекъл изпитателният срок. Този срок е изтекъл на 18.09.10 г.,а вмененото на осъдения деяние по настоящото производство е извършено на 31.12.10 г. В този смисъл квалификация по чл.196,ал.1,т.2 НК се явява незаконосъобразна, тъй като липсва съставомерен признак на кражбата, представляваща опасен рецидив. Дори и в процедура по съкратено съдебно следствие, решаващият първоинстанционен съд е следвало да приеме законосъобразна квалификация по чл.195,ал.1,т.3 и 4 вр.чл.194,ал.1 НК, тъй като фактологията по престъпната дейност не търпи промени, става дума единствено за правилно приложение на материалния закон, като приложимият текст при това е по-леко наказуем. Този недостатък не е поправен от втората инстанция при разглеждане на делото пред нея и въобще третираната проблематика не е била поставена на обсъждане в акта на СГС, макар и той да е бил длъжен служебно да я обмисли. Тъй като изложеното дотук е свързано с обстоятелство, което е в полза на осъдения, на основание чл.425,ал.1,т.3 вр.чл.354,ал.2,т.2 вр.ал.1,т.3 вр. чл.348,ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК въззивното наказателно производство следва да бъде възобновено и постановеното от СГС решение да бъде изменено в коментирания смисъл. Следващото недоволство на Н. се корени в обстоятелството, че макар и при невярно материалноправно квалифициране, той се е съгласил с определяне на наказание лишаване от свобода в размер на 6 месеца при условията на чл.55 НК, но категорично не може да приеме уважаване на протеста от страна на СГС и увеличаване на определеното му наказание на шест години лишаване от свобода. Трябва да се отбележи, че при индивидуализиране на наказанието втората инстанция е изтъкнала съображения за липса на условията по чл.55 НК и във връзка с чл.54 НК вр.чл.58 А НК в актуалния му вариант /правилно/, е отмерила дължимото наказание на шест години, което с приспадане на една трета, е стигнало до четири години. Така че крайното оплакване на осъдения трябва да бъде осмислено на плоскостта на нарушение на материалния закон от една страна с прилагане на разпоредбата на чл.54 НК, а от друга- с явна несправедливост на наложеното наказание. Такива впрочем са и доводите, развити от служебния защитник на Н. пред ВКС, в неговите писмени бележки. На първо място СГС не е възприел тезата на първостепенния съд за наличие на многобройни смекчаващи обстоятелства и приложение на нормата на чл.55,ал.1,т.1 НК и е индивидуализирал наказанието при условията на чл.54 вр.чл.58 А,ал.1 НК. Това е ясно от мотивите към решението на въззивния съд и неизписването в дипспозитива на отмяната на чл.55 НК и определяне на наказанието при условията на чл.54 вр.чл.58 А НК, в никакъв случай не създава противоречие, както се твърди от защитата. На второ място, настоящата инстанция се солидаризира с мнението, че в конкретния случай не са налице условията на чл.55 НК, за да се приложи тази законова разпоредба,като счита за ненужно да повтаря аргументите, формулирани от въззивния съдебен състав. Въпреки това, заради изложената промяна във връзка с правната квалификация,дължима на Н., следва да обсъди на собствено основание наказанието, което трябва да му се определи за извършено от него престъпление по чл.195,ал.1 НК. Рамките, в които е необходимо да се разсъждава, са от една до десет години лишаване от свобода. Поначало ВКС се съгласява с аргументите по наказанието, изтъкнати от СГС. Допълнително желае да изложи следното: искателят е многократно осъждан и въпреки че в последните години не демонстрира динамичен престъпен стереотип, е готов да се поддаде на желанието за бързо и лесно, макар и неправомерно, набавяне на имуществени облаги. Вярно е твърдяното от защитата, че не е висока стойността на предмета на престъпно посегателство, но също така е вярно, че кражбата е станала навръх Нова година и пострадалата е била изправена пред тежки изпитания в един светъл празничен ден. Колкото и Н. да е бил в тежко материално положение, обстоятелство, признато от съдилищата по фактите /макар и СГС да не му придава благоприятна окраска/, не може да бъде толериран за това, че разрешава собствените си неблагополучия, посягайки върху чужда собственост. Ето защо ВКС, преценявайки съотношението между смекчаващи и отегчаващи обстоятелства /собствени и приети от въззивната инстанция/, намира, че дължимото за налагане наказание следва да е при превес на първите в размер на четири години и половина лишаване от свобода. Поради протичане на първостепенното производство в процедура по съкратено съдебно следствие, приложението на чл.58 А,ал.1 НК налага приспадане на една трета от наказанието и следователно искателят трябва да изтърпи лишаване от свобода за срок от три години. По посочения начин реално се стига до намаляване на наказанието, което е в полза на осъденото лице- втора предпоставка за приложение на чл.425, ал.1,т.3 вр.чл.354,ал.2,т.1 вр.ал.1,т.3 НПК. Същевременно осъденият е рецидивист по смисъла на параграф три от допълнителните разпоредби на ЗИНЗС и постановеното от СГС решение в частта по определяне на първоначален строг режим и затворническо общежитие от закрит тип,където да търпи наказанието, се явява законосъобразно. Водим от изложените съображения, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И: ВЪЗОБНОВЯВА В.Н.О.Х.Д.2427/11 г.по описа на ГС-София,НО, 11 въззивен състав. ИЗМЕНЯВА решение № 662/01.07.11 г.,постановено по В.Н.О.Х.Д. 2427/ 11 г.по описа на ГС-София,НО, 11 въззивен състав, както следва: ПРЕКВАЛИФИЦИРА престъплението, за което И. Г. Н. е признат за виновен и осъден от такова по чл.196,ал.1,т.2 вр. чл.195, ал.1,т.3 и 4 вр.чл.194,ал.1 вр.чл.29,ал.1,б.А НК в такова по чл.195, ал.1, т.3 и 4 вр.чл.194,ал.1 НК и НАМАЛЯВА наложеното наказание от четири години на три години лишаване от свобода. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/