Р Е Ш Е Н И Е № 180 гр. София, 17 април 2013 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи март две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА ЧЛЕНОВЕ: ПАВЛИНА ПАНОВА КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ при участието на секретаря ИВАНКА ИЛИЕВА и на прокурора от ВКП РУСКО КАРАГОГОВ, изслуша докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело № 340/2013 г., и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на глава Тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане от осъдения В. Л. Й. за възобновяване на нохд № 1453/2011 г. на Русенския районен съд и за отмяна на постановената по същото дело присъда № 246/22.11.2011 г. . В саморъчно изготвеното искане осъденият навежда основания за възобновяване по чл. 423, ал. 1 НПК, чл. 423, ал. 5 и чл. 422, ал. 6 НПК, тъй като не е знаел за съдебното производство и за постановената по него присъда, проведено, а присъдата – обявена, в негово отсъствие. Твърди че искането за възобновяване е основателно по чл.423, ал.5 НПК, тъй като в производството пред съда в Хамбург, образувано на основание ЕЗА, издадена от Районна прокуратура гр. Русе за задържане и предаване на осъдения на българските власти за изпълнение наложеното му наказание от пет години лишаване от свобода по влязлата в сила присъда по нохд № 1453/2011 г. на РС гр. Русе, българските власти са поели гаранция, че наказателното дело ще бъде възобновено с оглед осигуряване на Й. правото на лично участие в съдебната фаза на процеса. Пред ВКС ОСЪДЕНИЯТ И СЛУЖЕБНО НАЗНАЧЕНИЯТ ОТ ВКС ЗАЩИТНИК - адвокат Б. Н. М. от САК, молят искането да бъде уважено. Й. не е знаел за образуваното в наказателно производство в съдебната фаза, тъй като не е получил препис от обвинителния акт и не е призоваван по делото, следователно правото му на лично участие в процеса е нарушено. В ПОСЛЕДНАТА СИ ДУМА В. Й. моли за възобновяване на делото на едно от посочените основания. ПРЕДСТАВИТЕЛЯТ НА ВЪРХОВНАТА КАСАЦИОННА ПРОКУРАТУРА дава заключение за неоснователност на искането. След приключване на досъдебната фаза на процеса Й. се е укрил и съдът е бил в обективна невъзможност да изпълни задълженията си по чл. 254, ал. 4 НПК, поради което процедурата по задочното производство е законосъобразна. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД ПРОВЕРИ ДАННИТЕ ПО ДЕЛОТО, СЪОБРАЗИ СТАНОВИЩАТА И ДОВОДИТЕ НА СТРАНИТЕ И ПРИЕ СЛЕДНОТО: По допустимостта на искането за възобновяване: Алтернативно наведеното основание по чл. 422, ал. 6 НПК е НЕДОПУСТИМО и следва да се остави без разглеждане. Осъденият не е процесуално легитимиран да иска възобновяване на делото по чл. 422, ал. 6 НПК. Искането е недопустимо на това основание и следва да се остави без разглеждане. Процесуалният субект, оправомощен да поиска възобновяване на наказателно дело по този ред е Главният прокурор на РБ в предвидения по чл. 421,ал. 2, предложение второ НПК едноседмичен срок от узнаването за допусната екстрадиция. Основанието по тази разпоредба се отнася за допусната екстрадиция на задочно осъден, при дадена гаранция от българската държава за възобновяване на наказателното дело за престъплението, за което тя е допусната. В случая е налице предаване на задочно осъден от съда в Р. Германия, въз основа на ЕЗА, неподчинено на поети от издаващата държава гаранции за възобновяване на делото. Искането за възобновяване на другите две алтернативно посочени основания по чл. 423 НПК и по чл. 422, ал. 1,т .5 НПК е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМО. Подадено е от легитимиран правен субект на процеса, срещу влязла в сила присъда, в предвиденият шестмесечен срок за подаване, посочен в чл. 423, ал. 1, както и по чл. 421,ал. 3, предл. последно НПК. Депозирано е в деловодството на компетентния първостепен съд на 01.02.2013 год. – в рамките на шестмесечния срок от датата 24.11.2012 год., за която дата по делото има данни, че задочно осъденият Й. за пръв път е получил препис и е узнал съдържанието на влязлата в сила присъда ( спр. молба на стр.182 по нохд№1453/11 год. на РРС), след изпълнение на процедурата по предаването му, съгласно ЕЗА и привеждане в изпълнение присъдата на 19.09.2012 год. в Затвора гр. Белене. Разгледано по същество, искането съгласно чл. 423, ал. 1 НПК и по чл. 423, ал. 5 НПК е НЕОСНОВАТЕЛНО. Срещу осъдения В. Й. е било образувано наказателно досъдебно производство № 93/11 год. на ОД на МВР, гр. Русе, в което е участвал лично. Привлечен е в качеството на обвиняем с постановление от 31.03.2011 г. за престъпление по чл. 195, ал. 1, т. 3, предл.първо,т. 4 ,т.5 и т.7 НК за това, че на 08.01.2011 год., в гр. Русе, при повторност и след предварителен сговор с лицето Н. Н. М. и обвиняемия А. М. Н., чрез разрушаване прегради здраво направени за защита на имот и използване техническо средство е отнел от владението на Сдружение "Всех Святих", представлявано от Русенския митрополит Н. и от кмета на гр. Русе движими вещи на обща стойност 172,00 лева, без знанието и съгласието на собствениците им и с намерение противозаконно да ги присвоят. Със същото постановление е била взета мярка за неотклонение на обвиняемия "подписка", задължаваща го да не напуска местоживеенето си без разрешение на съответния орган от съответния стадий при процесуалното развитие на делото. По делото са известни и той е призоваван на два адреса в /населено място/: постоянен и настоящ, където фактически е живеел на съпружески начала със З. Н. М.. При повдигане на обвинението и при разпита му като обвиняем е участвал и назначеният му по реда на чл. 94, ал. 1, т. 9 НПК служебен защитник - адвокат П. А. Ц. от Русенския АК. В депозираните в протокол за разпит от 31.03.2011 г. обяснения на Й. той е признал вината си и е заявил, че желае сключване на споразумение между защитата му и прокурора от РРП. Посочил е изричното си нежелание за участие в понататъшните действия за предявяване на досъдебното производство. Три месеца по-късно, на 20.06.2011 год., е образувано нохд№ 1453/2011 г. на Районен съд гр. Русе на основание внесен срещу В. Л. Й. и съподсъдимия му А. М. Н. обвинителен акт от Русенската РП за съучастие на двамата като съизвършители в престъпление по чл. 195, ал. 1, т. 3,предл.първо,т. 4 ,т.5 и т.7 НК за подс.Й. и по чл.196, ал.1,т.2 вр. чл. 195, ал. 1, т. 3, предл.първо,т. 4 ,т.5 НК за подс. Н., с който е поставено началото на съдебната фаза на процеса. В изпълнение на разпореждането на съдията-докладчик по чл. 254 НПК са били изготвени и изпратени на адресите на подсъдимия Й. препис от обвинителния акт и призовки за насрочените съдебни заседания, съответно, за датите : 05.07.11 г.; 20.09.11 г.; 27.09.11 г. Книжата от тези адреси са връщани невръчени на подсъдимия Й. с отбелязване в тях, че подс.Й. е напуснал адресите в страната, без данни за местопребиваването му в страната или в чужбина. В хода на съдебното разглеждане на делото по инициатива на съда е събрана многобройна информация за издирването на Й. в страната чрез релевантните за целта институции. В резултат на неизпълнение мярката за неотклонение „подписка” съдът основателно е изменил същата от „подписка” в "задържане под стража" с протоколно определение в съдебно заседание на 05.07.2011 год. и подсъдимият е бил обявен за общонационално издирване с Бюлетин №165/ от м.юли 2011 год. на ОД на МВР гр. Русе. Въпреки издирвателните мероприятия, предприети в изпълнение определението на съда, местонахождението на подсъдимия в страната не е било открито. От извършената справка в масив "Граничен контрол" не са били намерени и данни за местонахождението на Й. в чужбина. В съдебно заседание на 27.09.2011 год., от писма № 24093/26.09.2011г. и № 24095/26.09.2011г. на полицейските органи съдът е установил, че няма налична информация за местонахождението на подсъдимия в страната и в чужбина, при които данни законосъобразно съдебното производство спрямо подс.Й. е продължило при условията на задочно производство, на основание чл. 269, ал. 3, т. 2 НПК. Първостепенният съд е дал ход на съдебното следствие в отсъствието на осъдения, при участието на служебният му защитник - адвокат И. И. от АК гр. Русе. В следващото съдебно заседание на 22.11.2011 год. съдебното следствие е обявено за приключило, проведени са пренията и присъдата е произнесена в отсъствие на подсъдимия при участието на адвокат И. от АК гр. Русе. С присъдата, обявена на 22.11.2011 год., В. Й. е признат за виновен по повдигнато му обвинение по чл. 195, ал. 1, т. 3, предл.първо,т. 4 ,т.5 и т.7 НК и е осъден на пет години лишаване от свобода, което наказание да изтърпи при „строг” режим в затвор. Присъдата по отношение на осъдения Й. е влязла в сила съгласно чл. 412, ал. 2, т. 3 НПК с изтичане на срока за въззивното й обжалване, тъй като служебният му защитник не е подал въззивна жалба. ВКС не намери пропуски в проведеното задочно производство срещу осъдения Й.. То се е състояло в съдебната фаза на процеса в съгласие с предвидените в закона процесуални правила. Взетата на досъдебното производство мярка за неотклонение "подписка" на осъдения му е вменила задължението да извести разследващия орган, прокурора или съда за промяната на адреса, което той не е изпълнил, въпреки че е бил уведомен за последиците при неизпълнение. Съдът е изчерпал способите за издирване и установяване на новото местонахождение на подсъдимия, поради което не може да бъде упрекнат в процесуално бездействие, нито в ограничаване правата на подсъдимия да упражни правото си на лично участие в процеса. Налице са обективни данни, че осъденият съзнателно се е отказал да упражни правото си на лично участие в процеса в съдебната му фаза, поради което, по своя воля е осуетил възможността спрямо него за бъде изпълнена от съда процедурата по чл. 254 НПК в съдебната фаза на процеса. Неизвестяването на съда от подсъдимия за новия му адрес в страната или в чужбина е равнозначно на укриването на подсъдимия от съдебните власти - с което е направил невъзможно връчване на обвинителния акт и разпореждането на първостепенния съд за предаване на съд. Ето защо, Й. не може да се позовава на обективно незнание за наказателното производство в съдебната фаза и да иска неговото възобновяване на правното основание по чл. 423, ал.1 НПК,след като сам се е поставил в невъзможност да участва лично в производството в съдебната фаза на наказателния процес, воден срещу него. Неоснователна е претенцията на задочно осъдения за безусловно възобновяване на делото при алтернативно посоченото от него правно основание по чл. 423, ал. 5 НПК- „когато искането е направено от задочно осъден, предаден от друга държава на Република България, при предоставени гаранции за възобновяване на делото”. Тезата на осъдения и на защитата, че съгласието на германските съдебни власти - предаващият съд в гр. Хамбург е било правно обвързано при условие, че Русенската РП е поела задължение, че искането на задочно осъдения Й. за възобновяване на делото ще бъде уважено, е несъстоятелна. Действително на лист 195 по нохд№ 1453/2011 г. на Р. е приложено писмо П№46/17.01.2013 год. на Районна прокуратура гр. Русе, в което се съдържа „уверение” от Р. РП, издала ЕЗА, че „са налице необходимите предпоставки”, предвидени в НПК, ”гарантиращи”, че „искането на задочно осъдения за възобновяване на наказателно делото ще бъде уважено”. Това уверение в цитираното писмо не съдържа възможности за настъпване на твърдяните в него правни последици, тъй като такива правни последици не са предвидени в националната ни правна уредба и в международните актове, въз основа на които тя е създадена. С решение на Съда на ЕС от 26 февруари 2013 година “по дело C-399/11 с предмет - преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Tribunal Constitucional (Испания) по производство по дело S.M. срещу M.F. е прието, че чл. 4а, параграф 1 от Рамково решение 2002/584/П. на Съвета от 13 юни 2002 г. относно ЕЗА и процедурите за предаване между държавите членки, изменено с Рамково решение 2009/299/ПВР на Съвета от 26 февруари 2009 г., е съвместим с изискванията, произтичащи от чл. 47 и чл. 48, параграф 2 от Х. на основните права на Европейския съюз. В мотивите на решението е прието, че Рамково решение 2009/299 е имало за цел да отмени член 5, точка 1 от Рамково решение 2002/584, който при определени условия е позволявал изпълнението на европейска заповед за арест с оглед изпълнение на присъда, постановена задочно, да се обвърже с условието в издаващата държава членка да се гарантира на заинтересуваното лице повторно разглеждане на делото в негово присъствие, и от друга страна, имало за цел да замени тази разпоредба с член 4а. Същият текст ограничава възможността да се откаже изпълнението на подобна заповед като предвижда, че „условията, при които признаването и изпълнението на решение, постановено вследствие на съдебен процес, на който заинтересованото лице не се е явило лично, не следва да бъдат отказвани“. Намерението на европейският законодател in fine, е било да улесни съдебното сътрудничество по наказателноправни въпроси, като спомогне за взаимното признаване на съдебни решения между държавите членки, чрез хармонизиране на основанията за отказ за признаване на решения, постановени вследствие на съдебен процес, на който заинтересованото лице не се е явило лично. Член 4а, параграф 1 от Рамково решение 2002/584 е тълкуван в смисъл, че не допуска изпълняващият съдебен орган да обвързва, в посочените в тази разпоредба хипотези, изпълнението на европейска заповед за арест, издадена с цел изпълнение на присъда, с условието задочната присъда да може да се преразгледа в издаващата държава. Основателността на искането за предаване, според консолидираната версия на член 4а – „Решения, постановени вследствие на съдебен процес, на който лицето не се е явило лично”, е функционално обвързана единствено с преценката на предаващата държава-членка дали конкретните данни по всяко едно дело съответстват с унифицираните между държавите-членки условия за прилагане на ЕЗА, респ. налице ли са основанията за безусловен отказ от изпълнение, съответно - данните при които може да се откаже нейното изпълнение, респ. – налице ли са данни, предвиждащи изключения от основанията за отказ. Цитираните рамкови решения са възпроизведени буквално текстово в националното ни законодателство в Закона за екстрадицията и европейската заповед за арест( обн., ДВ, бр. 46 от 3 юни 2005 год. ). В чл. 41 от ЗЕЕЗА, е отпаднало нормативното изискване, съществуващо до отмяната на чл. 41, ал. 1 ( отм. ДВ, бр. 55, от 2011 год.) за съществуването на такава гаранция - че европейската заповед за арест, издадена за изпълнение на наказание лишаване от свобода или на мярка, изискваща задържане, когато исканото лице не е било известено за наказателното преследване срещу него и не е участвало в делото, се изпълнява само ако издаващата държава- членка гарантира, че лицето може да упражни правото си на повторно разглеждане на делото с негово участие в издаващата държава. Отпадането на това изискване е получило положителна правна оценка с решение на Съда на ЕС от 26 февруари 2013 година по дело C-399/11, според което, решението на съда в предаващата държава относно уважаването на искането в ЕЗА не е обвързано с условието задочната присъда да бъде преразгледана и отменена в издаващата държава – членка като липсата на такава гаранция за възобновяване на делото не се счита за нарушение на правото на справедлив съдебен процес и на правото на защита, гарантирани от конституцията на издаващата ЕЗА държава-членка. В чл. 40, ал. 2, т.т.1- 4 (нова, ДВ, бр. 55 от 2011 год.) от Закона за екстрадицията и европейската заповед за арест (обн., ДВ, бр.46 /03.06.2005 год.) се съдържа изчерпателно изброяване на хипотезите, при които компетентният съд не може да откаже изпълнение на ЕЗА, издадена за изпълнение на наказание лишаване от свобода или на мярка, изискваща задържане, постановени в съдебен процес, в който лицето не се е явило лично когато в ЕЗА изрично се съдържа информация за спазване на едно от изрично и лимитативно изброените условия в т.т.1 - 4 . Видно от конкретните данни по делото в издадената за задържането на Й. ЕЗА, в пункт 2, б.”d” и пункт 3.4 от същата ясно се чете, че присъдата не е била връчена лично на задочно осъденото лице но, това ще бъде извършено незабавно след неговото предаване на българските власти. Поето е било задължение той да бъде изрично уведомен за правото му на ново разглеждане на делото с негово лично участие, при което делото може да бъде преразгледано по същество, с възможност за отмяна на първоначалния акт. Налице са данни, че осъденият задочно е получил и пълна информация за предвидения в НПК срок, в който той може да упражни тези права. В конкретния случай органът на съдебната власт в лицето на Русенската районна прокуратура е поел и задължение за предоставяне на задочно осъдения Й. на копие от задочно постановената срещу него осъдителна присъда, съгл. чл. 40а от ЗЕЕЗА. Поето е задължение задочно осъденият незабавно да получи лично това копие от присъдата, преди още да бъде предаден от изпълняващата държава-членка, като го получи само за сведение, което не може да се счита, че е връчено официално, или въз основа на него да текат срокове за подаване на искане за ново разглеждане. Следователно изпълнението на ЕЗА е било обвързано с конкретни задължения, лимитирани в чл. 40, ал. 2,т. 4 от ЗЕЕЗА, невключващи задължение за безусловно възобновяване на делото. При тези данни може да бъде направен единствено верният извод, че при издаването и изпълнението на ЕЗА спрямо задочно осъдения стриктно са спазени въведените от националния и международния законодател стандарти, които в конкретния случай не включват нито един от особените случаи на гаранции, предоставени от издаващата държава-членка, съгласно които изпълнението на европейската заповед за арест от изпълняващия съдебен орган може да бъде обвързано с условията, предвидени в чл. 5 от консолидираната версия на посоченото Рамково решение, възпроизведена в обективното ни право в чл.41, ал.2 и ал.3 от ЗЕЕЗА( в ред.ДВ,бр.55/2011 год.). Тези гаранции следва да се дадат само в случаите, когато престъплението за което е издадена ЕЗА е наказуемо с доживотен затвор или е наложена мярка, изискваща задържане до живот, респ.когато лицето, обект на ЕЗА, с оглед провеждане на наказателно производство, е гражданин или пребиваващ в изпълняващата държава-членка. Данните за вида на престъплението – кражба, за което Й., който е гражданин на издаващата държава –членка, е осъден задочно на лишаване от свобода в размер на пет години и е предаден от издадена от Р. РП ЕЗА, не пораждат задължение за българските съдебни власти за предоставянето на гаранции пред изпълняващата държава за преразглеждане на делото. Случаят не попада в тези императивно предвидени хипотези за предоставяне на гаранции . При проверката на делото ВКС намери за ДОКАЗАНО ОСНОВАНИЕТО за възобновяване по чл. 422, ал. 1,т. 5 ,вр. чл. 348, т. 1 и т. 3 НПК. Служебният защитник по чл. 94, ал.1,т. 8 НПК не е упражнил ефективно защитата на осъдения в първата инстанция, нито е обжалвал осъдителната присъда пред въззивната инстанция за отстраняване на допуснатите от първостепенния съд нарушения на закона при определяне наказанието на Й.. По този начин осъденият не е получи пълноценна защита пред по-горен съд при неправилна присъда относно справедливостта на наложеното му наказание. Наказанието на Й. незаконосъобразно е определено при превес на отегчаващите вината обстоятелства като изводът е в противоречие с многобройните данни за смекчаващи отговорността обстоятелства. По делото е установено, че съподсъдимият на Й. - осъденият А. М. Н. изцяло е възстановил сумата от 172,00 лева на пострадалата организация, предмет на престъплението по общото им обвинение за кражба. Това действие е сторено преди приключване на съдебното следствие пред първата инстанция и е породило правни последици едновременно и за двамата подсъдими. Макар този юридически факт да не води до възможност за преквалифициране на деянието на подс.Й. по привилегирования състав на чл. 197 НПК, защото е извършено при повторност, възстановяването на стойността на открадната вещ е следвало да намери отражение при индивидуализацията на неговото наказание по чл. 54 НК. Неотчитането на този факт, както и на останалите смекчаващи вината на осъдения обстоятелства: млада възраст, тежко семейно положение- съпруга с малолетни деца, нисък размер на предмета на престъплението - под една минимална работна заплата за страната към датата на деянието, е довело до явна несправедливост на наложеното на наказание. Въззивната инстанция на свой ред е игнорирала явната несправедливост на наказанието на този подсъдим с нарушение на задължението си по чл. 314, ал. 2 НПК. Сезирана само с жалба от подсъдимия Н., неоснователно е игнорирала накърнения правен интерес на необжалвалия присъдата подсъдим Й., за правилността на която е бил длъжен да следи служебно, при положение че и спрямо двамата е било налице явна несправедливост на наказанието. Съставът на ВКС намери за основателно искането за възобновяване по чл. 422, ал.5, вр. чл. 348, ал. 1,т. 3, вр. ал. 5, т. 1 НПК – допуснати са особено съществени нарушения на процесуалния и на материалния закон и делото следва да бъде възобновено. Тези нарушения са отстраними съгласно правомощията на ВКС по реда на чл. 425, ал.1,т. 3 НПК, тъй като основанията са в полза на осъдения Й.. При отмерване на наказанието ВКС се съобрази с правилата на чл. 54 и чл. 36 НК. Отчете необсъдените от решаващия съд смекчаващи вината на Й. обстоятелства. Едновременно с тях съпостави и отегчаващите отговорността - завишена степен на обществената опасност на деянието с множество - три на брой квалифициращи обстоятелства, данните за съдебното минало на осъдения извън повторността, които обуславят наказание над специалния минимум, което да бъде ефективно изтърпяно. При тези съображения, ВКС намира, че присъдата следва да бъде изменена като вр. с чл. 54 НК, при превес на смекчаващите вината на Й. обстоятелства, наложеното наказание да бъде намалено от пет години лишаване от свобода, на три години лишаване от свобода, което осъденият да изтърпи при „строг” режим, в затвор. Съгласно чл. 425, ал.1,т.1 и чл. 426 НПК , ВКС на РБ Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА нохд№ 1453/2011 г. на Русенския районен съд САМО В ЧАСТТА за подсъдимия В. Л. Й. и ИЗМЕНЯВА присъда № 246/22.11.2011 г. по същото дело в ЧАСТТА ЗА НАКАЗАНИЕТО на подсъдимия В. Л. Й., наложено за престъпление по чл. 195, ал. 1, т. 3, предл.първо,т. 4 ,т.5 и т.7 НК, вр. чл.54 НК като го НАМАЛЯВА от пет години лишаване от свобода на три години лишаване от свобода, което да изтърпи при „строг” режим, в затвор. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането за възобновяване на делото по чл. 422, ал. 6 НПК. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: