Р Е Ш Е Н И Е № 150 [населено място], 20.12.2017г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на осемнадесети септември през две хиляди и седемнадесета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА при секретаря Петя Петрова като изслуша докладваното от съдия Генковска т.д. № 1700 по описа за 2016г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Агенция за приватизация и следприватизационен контрол срещу решение № 110/30.03.2016г. по т.д. № 10/2016г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 405/09.11.2015г. по т.д. № 179/2013г. на Окръжен съд-Стара Загора за признаване за установено по отношение на касатора за недопустимо вписването на законна ипотека вх.рег. № 3206/12.04.2011г. върху недвижим имот, представляващ ПИ с идентификатор 68970.502.454, в [населено място] бани, общ. Ст.З. с площ от 1990 кв.м. ведно с находящите се в имота шест броя сгради и за заличаване на вписването на законната ипотека. Касаторът поддържа, че решението е недопустимо, тъй като въззивният съд е разгледал основания, обосноваващи претенция за нищожност по чл.26 ЗЗД, евент. за недействителност по чл.170 ЗЗД на ипотеката, а не на недопустимост на вписването като самостоятелен юридически акт, с какъвто иск е бил сезиран от ищеца. При условията на евентуалност счита обжалваното въззивно решение за неправилно. Ответникът по касацията [фирма] е подало писмен отговор, с който оспорва касационната жалба като неоснователна. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК приема следното: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел за установено наличието на сключен приватизационен договор по реда на чл.25 ЗППДОП /отм./ с [фирма], който е придобил капитала на приватизираното дружество [фирма] / след смяна на наименованието – [фирма]/ и неизпълнението на поетите задължения на ЕТ по приватизационния договор, за което длъжникът е бил осъден с влязло в сила съдебно решение да заплати на АПСК сумата от 1 386 279 лв. неустойка за 1999г. и 2000г., ведно със законната лихва от 11.12.2013г. и мораторни лихви в размер на 82 631,60 лв. С договор от 17.07.2009г. [фирма] е придобило процесния недвижим имот- земя. На 12.04.2011г. за обезпечаване на присъдените вземания върху същия имот е била вписана законна ипотека на осн. § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК / сега отм./ в полза на касатора. Въззивната инстанция е счела, че цитираната норма е в противоречие с чл.63 ДФЕС с оглед защитения от общностното право принцип на свободно движение на капитали между държавите - членки, поради което е направила извод, че националната норма не може да бъде прилагана от българския съд, считано от момента на присъединяване на РБългария към ЕС – 01.01.2007г. П. е заключил, че процесното вписване на законната ипотека е извършено, без да е налице предвидено в закона основание за нейното учредяване. С определение № 245/28.04.2017г. по т.д. № 1700/16 г. на ВКС, I т.о. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение за проверка на неговата допустимост. Върховният касационен съд, състав на Първо търговско отделение, при извършена проверка относно процесуалната допустимост на обжалваното въззивно решение, намира следното: Видно от исковата молба ищецът [фирма] е навел фактически твърдения, че в имотния регистър е била вписана законна ипотека вх. рег. № 3206, т.I, № 90 върху собствен на дружеството имот, представляващ застроен ПИ с площ от 1985 кв.м., ведно с построените в него 6 бр. туристически сгради, находящ се в [населено място] минерални бани. Вписването на законната ипотека е извършено на осн.§ 8, ал.1 от ПР към ЗИД на ЗПСК / отм./ и § 11д , ал.2 от ДР на ЗПСК, поради неизпълнено задължение на купувача по договор от 06.12.1995г. – [фирма] за приватизация на ищцовото дружество. Последното счита вписването на законна ипотека за недопустимо, тъй като: към този момент купувачът по приватизационния договор вече е прехвърлил всички свои дялове от капитала на приватизираното дружество на трето лице ; [фирма] не е било собственик на процесните 6 бр.сгради, тъй като в нотариалния акт за придобиването е описан само ПИ, но не и сградите ; отменената разпоредба на § 8, ал.1 от ПР на ЗИД на ЗПСК е предвиждала възможност за вписване на законна ипотека върху имущество на приватизираното дружество, но само върху такова, което е било в патримониума на дружеството към момента на приватизацията, не и придобито впоследствие; нормата на § 8, ал.1 ПР на ЗИД на ЗПСК / сега отм./ е противоречала на общностното право, а с отмяната й отпада и правното основание за вписването на законната ипотека в полза на ответната АПСК. Предявен е петитум за признаване за установено по отношение на АПСК, че извършеното от АВ, СП-гр.Ст.З. вписване на законна ипотека върху процесните недвижими имоти : земя и сгради, е недопустимо и да бъде постановено заличаване на вписването. С първоинстанционното решение ОС – Ст.З. е признал по отношение на АПСК за недопустимо вписването на процесната законна ипотека и е постановил заличаване на вписването. С обжалваното въззивно решение е потвърден първоинстанционният съдебен акт. И двете инстанции са дали квалификация на иска по чл.537, ал.2 ГПК във връзка с чл.88 ЗКИР. При така наведените фактически твърдения настоящият състав на ВКС счита, че е налице противоречие между обстоятелствена част и петитум на иска. Вписването на ипотеката е само един от елементите от фактическия състав по учредяването на ипотеката. То е различен юридически акт от самата ипотека и съответно основанията за недействителност на ипотеката, на учредяването на ипотеката като цяло и на вписването на ипотеката, са различни /в този смисъл решение № 426/14.05.2009 г. по гр. дело № 308/2008 г. на ВКС, І г.о. и Решение № 553/20.12.2011г. по гр.д. № 1166/2011г. на ВКС, IV г.о./. Производството по вписване е строго формално и се извършва при спазване на императивните правила на ПВ и чл.531 и сл. ГПК. Започва с писмена молба на заинтересованото лице, законната ипотека се вписва като молбата за нея се подрежда в актовите книги по чл.33,б.“г“ ПВ и се отразява по партида на собственика, в чиято тежест тя се учредява. Самото вписване като охранителен акт може да е засегнато от порок, и тъй като вписването пази права, с нормите на чл.88 и чл.90 ЗКИР / независимо, че в страната не е въведен все още имотен регистър в останалата си част ЗКИР действа/ законодателят е предвидил защита от вписване, което е недопустимо или нищожно. В процесния случай ищецът формулира петитум за установяване недопустимост на вписване, но не излага основания за такава недопустимост на действието по вписване като охранителен акт: напр. заявено е от нелегитимирано лице или е било извършено без да е налице сезиране на съдията по вписванията и пр. От друга страна самото учредяване на законна ипотека е недействително при наличие на някое от посочените в чл. 170 от ЗЗД условия или поради липса на предвидено в закона основание за учредяването й. В случая с исковата молба е заявена недействителност на учредяването на процесната законна ипотека в полза на АПСК, поради изложените по-горе доводи : към момента на учредяването й длъжникът-купувач вече не е бил съдружник в приватизираното дружество ; то не е било собственик на процесните 6 бр.сгради ; недопустимо е било прилагането на разпоредба на §8, ал.1 от ПР на ЗИД на ЗПСК от националния съд като противоречаща на общностното право; недопустимо е учредяване на законна ипотека върху имущество на приватизираното дружество, което не е било в патримониума на дружеството към момента на приватизация. При така наведени фактически твърдения се иска установяване недопустимост на вписването на учредената законна ипотека като действие в охранително производство, а не на недействителност на учредяването на законна ипотека. Формулираният по този начин петитум не съответства на търсената като основание от ищеца защита. При противоречие между обстоятелствена част и петитум на иска е налице нередовност на исковата молба, който недостатък е неотстраним пред касационната инстанция. Съобразно постановките по т.5 от ТР №1/2013г. по т.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, въззивният съд макар и при условията на ограничен въззив, продължава да е инстанция по същество на спора и дължи даване на указания за поправяне нередовностите на исковата молба като сам приложи разпоредбата на чл.129, ал.2 ГПК с последиците по чл.270, ал.1 ГПК, ако указанията останат неизпълнени. Това, съгласно чл. 293, ал. 4, пр. 2 ГПК, налага обезсилване на обжалваното въззивно решение и връщане на делото на апелативния съд за ново разглеждане от друг негов въззивен състав за уточняване на петитума на иска и произнасяне в зависимост от наличието или липсата на такова уточнение. По аналогия с чл. 294, ал. 2 от ГПК, при новото разглеждане на делото въззивният съд следва да се произнесе и по направените искания за присъждане на разноските за воденето на настоящото дело пред ВКС. Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Първо търговско отделение Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА решение № 110/30.03.2016г. по т.д. № 10/2016г. на Провдивски апелативен съд. ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг негов въззивен състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: