О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 444

гр. София, 13.07.2022 г.

Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Второ отделение в закрито заседание на осми юни две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ХОРОЗОВА
ИВАНКА АНГЕЛОВА
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т.д. № 1966/2021 година.

Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Столична община, представлявана от кмета Й. Ф., чрез процесуален пълномощник, срещу решение № 291 от 17.05.2021 г. по в. т. д. № 2458/2020 г. на Апелативен съд – София, Търговско отделение, девети състав, с което след частична отмяна и частично потвърждаване на решение № 1117 от 30.07.2020 г., постановено по т. д. № 2125/2019 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-18 състав, като краен резултат е отхвърлен искът на Столична община против „Арт елит“ ЕООД с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. трето ЗЗД за заплащане на сумата 39 333.69 лв., представляваща част от невъзстановен аванс по договор № РПД17-ДГ55-25 от 24.10.2017 г., прекратен със споразумение от 12.06.2018 г., както и искът по чл. 86 ЗЗД за заплащане на обезщетение за забава върху главницата за периода от 23.06.2018 г. до датата на исковата молба – 15.10.2019 г., над размера на сумата от 266.90 лв., поради уважаване на възражението за прихващане на ответника със сумата от 45 103.62 лв., от които 27 837.62 лв. – направени разходи за проектиране, платени на проектанта „Архитектурно ателие Узунов“ ЕООД, и 17 266 лв., платени на „Андреев и Ко“ ООД за поръчана, изработена и доставена дограма за санирането на жилищен блок № 4 в[жк],[жк], [населено място].
В жалбата се поддържат касационни доводи за неправилност на атакувания съдебен акт на основанията по чл. 281, т. 3, предл. първо и трето ГПК. Касаторът счита за безспорно доказана претенцията за връщане на сумата, съставляваща авансово плащане по процесния договор. Твърди, че в резултат на неправилно прилагане на материалния закон относно причините за неизпълнението на договора и относно това какъв е характерът на настъпилото прекратяване, съдът е формирал неправилни правни изводи за основателност на възражението за прихващане. Освен това, в жалбата се сочи, че процесният договор е прекратен на основание чл. 87, ал. 1 ЗЗД, като за това обстоятелство насрещната страна е уведомена чрез публикувано в профила на купувача писмо от 13.06.2018 г., но неправилно въззивният съд е счел, че изпълнителят по договора „Арт елит“ ЕООД не е бил надлежно информиран за прекратяването на облигационното правоотношение. Не се оспорва констатацията на апелативния съд за изричната договореност между страните, че всички документи, съобщения и други книжа, както и комуникациите и плащанията между страните ще се извършват на изрично определени адрес и банкови сметки, но твърди, че това по никакъв начин не се отразява на валидността на извършеното връчване на писмото от 13.06.2018 г., по аргумент по аргумент от чл. 42, ал. 2, т. 1 ЗОП. Оспорва се и правилността на извода на съда, че е налице едностранен отказ от договора по съображения, че отказът не предполага виновно поведение на другата страна, докато в настоящия случай вината на дружеството е несъмнена – „Арт елит“ ЕООД не е изпълнило свое задължение да поддържа валидна гаранция в нарушение на чл. 29, ал. 2 от сключения договор. Касаторът счита за неправилен и извода на въззивния съд, че следва да се извърши прихващане между вземанията на Столична община и „Арт елит“ ЕООД, доколкото Столична община не се е ползвала по никакъв начин от изработеното от „Арт елит“ ЕООД по разваления договор.
Искането за допускане на касационно обжалване е в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Формулирани са следните въпроси, за които бланкетно се твърди, че са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото: 1. Счита ли се публикация в „Профил на купувача“ от ЗОП /в редакция към 12.06.2018 г./ на писмо, с което се уведомява изпълнителят, че договорът за обществена поръчка, сключен след проведена процедура по реда на ЗОП, е прекратен, за покана за прекратяването на обществена поръчка по смисъла на чл. 42, ал. 2, т. 1 от ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г./ и тази публикация изключва ли уведомяването на изпълнителя по обществената поръчка, чието прекратяване се цели, с нарочно съобщение, адресирано до посочен в договора за обществена поръчка адрес за съобщаване. В тази връзка, клаузата на чл. 42, ал. 2, т. 1 от ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г./ явява ли се специална по отношение на разпоредбата на чл. 87 от ЗЗД относно уведомлението за разваляне на договор за обществена поръчка и 2. Може ли да се счита, че възложител на обществена поръчка се е ползвал от изработен проект по договор за проектиране и строителство, сключен след проведена процедура по обществена поръчка по реда на ЗОП, и същият полезен ли е за него, ако изготвеният от изпълнителя проект е обект на авторско право и няма изричен отказ от това право в полза на възложителя, като се отчете условието, че обществена поръчка с идентичен предмет и обхват е била възложена на друг изпълнител.
Касаторът поддържа наличието и на самостоятелните основания за достъп до касация по чл. 280, ал. 2, предл. второ и предл. трето ГПК – вероятна недопустимост и очевидна неправилност на обжалваното решение.
В постъпил по делото писмен отговор от ответника по касационната жалба – „Арт елит“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], чрез процесуален пълномощник, е изразено мотивирано становище за неоснователност на искането за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, а по същество – за неоснователност на оплакванията срещу правилността му. Претендират се разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от легитимирана страна, при спазване на преклузивния срок по чл. 283 ГПК и е насочена срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови атакуваното решение, съдебният състав на Апелативен съд – София, преценявайки самостоятелно събраните писмени и гласни доказателства, включително и проведената и приета в първоинстанционното производство съдебно-техническата експертиза, е приел, че претендираната на отпаднало основание сума от 45 276.19 лв. - невъзстановен аванс от 20 % по процесния договор от 24.10.2017 г., прекратен по взаимно съгласие със споразумение от 12.06.2018 г., е дължима съгл. т.4 от споразумението, във вр. с чл. 20 от договора. Решаващият съдебен състав подробно е мотивирал становището си за неоснователност на релевираните от ответника по иска възражения за нищожност на споразумението от 12.06.2018 г. поради нарушение на добрите нрави и на ЗОП, респ.за неговата унищожаемост по чл. 27 ЗЗД във вр. с чл. 29 ЗЗД.
Въззивната инстанция е приела за установено, че частично изпълнените от ответника строителни и монтажни работи, актувани с Акт обр. 19 от 13.10.2017 г. на стойност 124 677.24 лв., са изцяло заплатени от възложителя, без да е приспаднат полученият аванс от 20 %. Изтъкнала е, че при прекратяване на договора за изработка по взаимно съгласие, на изпълнителя се следва възнаграждение за изпълненото до момента на прекратяване, като ответникът не е установил, че е изпълнил други СМР, на стойност над актуваните и заплатените му, за да му се следва сума над тази, преведена въз основа на Акт обр. 19.
С оглед основателността на исковите претенции по чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД, въззивният съд се е произнесъл по възражението на ответника за прихващане на главницата и лихвата за забава с негови вземания в размер на 27 837.62 лева – обща сума по две фактури, заплатени на „Архитектурно ателие Узунов“ ЕООД за изработка на архитектурните проекти, и за сумата 17 266 лв., заплатена по две фактури на „Андреев и Ко“ ООД за изработка на ПВЦ дограма. В мотивите към решението е констатирано, че извършеното от първата инстанция прихващане с гаранцията за добро изпълнение в размер на 5 942.50 лв., не е предмет на въззивното производство, а последното е висящо само в частта, с която търговското дружество – изпълнител по договора е осъдено да заплати на общината сумата от 39 333.69 лв.- главница и 6 036.83 лв. - лихва за забава.
За да уважи възражението за прихващане, съдът е приел за безспорно, че между страните е сключен договор за изработка от 22.05.2017 г. след проведена обществена поръчка по ЗОП, касаеща блок 4 в[жк]в[жк], по който ответникът-изпълнител е извършил множество правни и фактически действия: възлагане на проектирането на подизпълнител – „Архитектурно ателие Узунов“ ЕООД, на което е заплатил обща сума 27 837.62 лв.; представяне на изготвените проекти на възложителя за одобрение и издаване на разрешение за строеж; обследване на жилищната сграда и извършване на конкретни замервания на дограмата на всеки един от обектите в нея; поръчка на така измерената дограма при производителя „Андреев и Ко“ ООД, от когото била изработена и доставена част от поръчаната ПВЦ дограма. За безспорни са приети и фактите, че общината, въпреки че е одобрила изготвените архитектурни проекти, в качеството си на административен орган не е издала разрешение за строеж, което е абсолютна предпоставка за изпълнение на договора и отпочване на същинския строителен процес, както и, че договорът не е бил изпълнен, като на мястото на същия Столична община – район „Подуяне“ е сключила друг договор с друг изпълнител – „Кота 2001“ ООД, договор от 19.04.2019 г. със същия предмет, като този на ответника от 22.05.2017 г.
Въззивният съдебен състав не е възприел становището на първата инстанция за разваляне на договора по реда на чл.87, ал.1 ЗЗД, основано на писмо на кмета на СО-район Подуяне от 13.06.2018 г. до управителя на ответното дружество, в което е посочено, че на основание чл.20, т.2.2. прекратява действието на договора, поради виновно неизпълнение на чл.29, ал.2, а именно, че изпълнителят не е поддържал валидността на представената гаранция. Независимо от това, както и от вече изразеното от апелативния съд становище за валидно прекратяване на договора по взаимно съгласие между страните, е изведен извод, че действията и бездействията на ищцовата община са довели до фактическото отстраняване на изпълнителя от обекта и до обективна невъзможност той да изпълни договора, поради което и на основание чл.268 ЗЗД Столична община дължи на ответника-изпълнител сумата 27 837.62 лв. – направени разходи за проектиране, платени на проектанта „Архитектурно ателие Узунов“ ЕООД, както и сумата 17 266 лв., платена на „Андреев и Ко“ ООД за поръчана, изработена и доставена дограма за санирането на жилищен блок № 4 в[жк], [населено място]. Затова, съдът е уважил съдебно предявеното възражение за прихващане, приемайки, че вземанията на изпълнителя изцяло погасяват главницата от 39 333.69 лв. и част от лихвата за забава в размер на 5 769.93 лв., като след частичното погасяване на лихвата за забава остава дължим остатък от 266.90 лв., който изпълнителят-ответник следва да заплати на възложителя.
Настоящият съдебен състав на ВКС намира, че е налице соченото от касатора самостоятелно основание за достъп до касационен контрол по чл.280, ал.2, предл.трето ГПК – очевидна неправилност на атакувания съдебен акт, предвид изложените в мотивите към него противоречиви съображения относно основанието за преустановяване на облигационната връзка между страните, което е от значение за изхода на спора, вкл. и за произнасяне по релевираното от ответника правопогасяващо възражение.
Формулираните в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК въпроси не могат да послужат като обща предпоставка за допускане на касационно обжалване, тъй като те обективират твърденията на касатора за неправилност на въззивното решение по смисъла на чл.281, т.3 ГПК и по тях ВКС дължи произнасяне в производството по чл.290 ГПК.
За разглеждане на касационната жалба по същество, касационният жалбоподател следва да внесе по сметка на ВКС държавна такса в размер на 902.10 лева.
Водим от горното, Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение

О П Р Е Д Е Л И :

ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 291 от 17.05.2021 г. по в. т. д. № 2458/2020 г. на Апелативен съд – София, Търговско отделение, девети състав в обжалваната от Столична община част, с която е отхвърлен искът на Столична община против „Арт елит“ ЕООД с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. трето ЗЗД за заплащане на сумата 39 333.69 лв., представляваща част от невъзстановен аванс по договор № РПД17-ДГ55-25 от 24.10.2017 г., прекратен със споразумение от 12.06.2018 г., както и искът по чл. 86 ЗЗД за заплащане на обезщетение за забава върху главницата за периода от 23.06.2018 г. до датата на исковата молба – 15.10.2019 г., над размера на сумата от 266.90 лв., поради уважаване на възражението за прихващане на ответника със сумата от 45 103.62 лв., от които 27 837.62 лв. – направени разходи за проектиране, платени на проектанта „Архитектурно ателие Узунов“ ЕООД, и 17 266 лв., платени на „Андреев и Ко“ ООД за поръчана, изработена и доставена дограма за санирането на жилищен блок № 4 в[жк],[жк], [населено място].
УКАЗВА на Столична община в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото платежен документ за внесена по сметка на ВКС държавна такса в размер на 902.10 лева, на основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, като предупреждава касатора, че при неизпълнение в срок на указанието, касационното производство ще бъде прекратено.
След внасяне на дължимата държавна такса за разглеждане на касационната жалба, делото да се докладва на председателя на второ търговско отделение на ВКС – за насрочване за публично съдебно заседание.
Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: