Решение по гр.д. на ВКС , ІV-то гражданско отделение стр.6 1922_10_dec_290gpc.doc Р Е Ш Е Н И Е № 475/11 С., 09.01. 2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Р. България, четвърто гражданско отделение, в съдебно заседание на трети ноември две хиляди и единадесета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА ВЛАДИМИР ЙОРДАНОВ при участието на секретаря Стефка Тодорова, и в присъствието на прокурор С. разгледа докладваното от съдия Йорданов гр.дело N 1922 /2010 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на А. Л. М. срещу въззивно решение от 13.04.2010 г. по въззивно гр.д. № 2816 /2009 г. на Софийския апелативен съд, г.о., ІV с-в., с което е отменено решение от 15.07.2004 г. по гр.д. № 3738 /2003 г. на Софийски градски съд, г.к., І-4 с-в., поправено по реда на чл.192,ал.2 ГПК с решение от 31.01.2007 г. в частта, с която Дирекцията за национален строителен контрол е осъдена да заплати на жалбоподателя 20,000 лева обезщетение за имуществени вреди и вместо това искът, който е квалифициран по чл.1 ЗОДОВ, е отхвърлен изцяло. Обжалваното въззивно решение е постановено при ново разглеждане на делото след решение на ВКС, с което е отменено първото по ред решение на САС по жалбата на ДНСК, с което първоинстанционното решение е обезсилено и производството по делото – прекратено по иска на А. М. по чл.1 ЗОДОВ срещу ДНСК. За да постанови обжалваното решение при новото разглеждане на делото, САС е приел, че квалификацията на иска е по чл.1,ал.2,изр.2 ЗОДОВ, че в тежест на ищеца е да установи в какво точно се изразява бездействието на ДНСК и какви точно действия е следвало да бъдат предприети от длъжностните лица в Дирекцията, както и какви ползи е пропуснал, а такова доказване не е проведено. Решението е допуснато до касационно обжалване в обжалваната част с определение № 746 /25.05.2011 г. по процесуално-правния въпрос дали е допустимо произнасяне от въззивния съд по въззивна жалба, която е подадена срещу първоинстанционно решение, което съдържа очевидна фактическа грешка (ЯФГ), след като грешката е поправена със следващо решение на първоинстанционния съд, и дали това не обезсмисля жалбата, ако въззивният жалбоподател не изразява становище пред въззивния съд, не изпраща представител и не поддържа първоначалната си жалба пред въззивния съд и не е обжалвал решението за поправка на ЯФГ, за който е прието, че е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото – основание за допускане на решението до въззивно обжалване съгласно чл.280,ал.1,т.3 ГПК Касационните оплаквания са за съществени процесуални нарушения, необоснованост и неправилно приложение на материалния закон, ще бъдат разгледани по-долу. Ответникът и в това производство Дирекцията за национален строителен контрол (нататък и ДНСК и Дирекцията) не изразява становище по основателността на жалбата. Прокуратурата на Р. България изразява становище за неоснователност на жалбата – че след допуснатата поправка на ЯФГ, с която осъдителният диспозитив е намален от 40,000 лева на 20,000 лева за ДНСК е налице правен интерес от обжалването, неоснователен е доводът, че направената поправка обезсмисля разглеждането на въззивната жалба, т.е. решението не е недопустимо, поправката само е премахнала несъответствието между волята на съда и нейния външен израз, но не изменя и не отменя формираната в основното решение воля за уважаване на исковата претенция и осъждане на ДНСК да плати обезщетение, с подаването на въззивната жалба съдът е надлежно сезиран с проверка на вече поправеното решение, жалбата не е оттеглена по реда на чл.264 ГПК и е без значение за процедурата по разглеждането и че страната не се е явила, т.к. участието във въззивното производство съгласно чл.142 ГПК не е задължително. Решението е правилно, т.к. събраните доказателства не удостоверяват претърпени вреди във формата на пропуснати ползи, като пряк и непосредствен резултат от конкретно неизпълнение на задължения на ДНСК по чл.158 З., респ. чл.222 ЗУТ, не е доказано и че ищецът със сигурност е щял да реализира ползите, които твърди, че е пропуснал, т.к. не са представени сключени договори за наем за двата апартамента за периода, за който претендира вреди, които да са останали неизпълнени или прекратени от конкретното бездействие на ДНСК. По основателността на жалбата и на основание чл.290 и сл. ГПК настоящият състав на Върховния касационен съд, четвърто гражданско отделение намира следното: По изведения процесуално-правен въпрос настоящият състав намира, че : Постановяване на решение за поправка на очевидна фактическа грешка (ЯФГ) след подаване на въззивна жалба срещу първоначалното решение не десезира въззивния съд да се произнесе по въззивната жалба, която е приел за разглеждане, и когато решението за поправка на ЯФГ не е обжалвано. За допустимостта на въззивното решение не е необходимо след постановяването на първоинстанционното решение за поправка на очевидна фактическа грешка в обжалваното решение въззивният жалбоподател да е изразил становище пред въззивния съд лично или чрез процесуален представител, че поддържа първоначалната си жалба, защото подобно изискване не се съдържа в процесуалния закон – ГПК от 1952 г. (отм.) и действащ ГПК от 2007 г. Въззивният съд е сезиран с въззивната жалба, щом е приел, че тя е редовна и допустима и процесуалният закон – ГПК от 1952 г. (отм.) и действащ ГПК от 2007 г. не предвижда, че самото постановяване на решение за поправка на ЯФГ се отразява на допустимостта на подадена вече въззивна жалба срещу първоначалното решение. Поради суспензивния си ефект (сезирането на въззивния съд и пренасянето на спора пред въззивния съд) въззивната жалба поддържа висящността на делото до произнасянето на въззивния съд. До недопустимост на жалбата в резултат на влязло в сила решение за поправка на ЯФГ може да се достигне само в случай, че чрез поправката се достигне до противоположен резултат в произнасянето по съществото на спора и с това отпадне правният интерес на жалбоподателя да обжалва първоинстанционното решение. По основателността на доводите за недопустимост и неправилност по чл.281 ГПК: При дадения отговор на изведения въпрос настоящият състав намира за неоснователен доводът за недопустимо произнасяне от въззивния съд по жалбата на ДНСК срещу частта от решението, с което е осъдена да заплати на А. М. 41,209.40 лева. След поправката на ЯФГ е изменена (намалена) само сумата, за която е осъдена ДНСК – на 20,000 лева, колкото са претендирани. Поправената грешка не променя смисъла на произнасянето на първоинстанционния съд, освен по отношение на размера и въззивният съд продължава да е сезиран с подадената жалба, поправката не го десезира да се произнесе за основателността на осъждането до определения в резултат на поправката размер – 20,000 лева. Както беше прието в отговора това, че ДНСК не е изразил дали поддържа жалбата си след поправката на ЯФГ не е десезирало въззивния съд да разгледа жалбата срещу осъждането на ДНСК и произнасянето му по иска до размер 20,000 лева е допустимо, при това не са извършени и процесуални нарушения, които да са се отразили върху правилността на решението. Съдът намира за основателен довода на жалбоподателя, че непосочването от ищеца в какво точно се изразява бездействието на ДНСК и на действията, които е следвало да бъдат предприети от длъжностните лица в Дирекцията, не обуславя извод за неоснователност на иска. Съдът намира за основателен и довода на жалбоподателя за необосноваността на извода на въззивния съд, че не е доказано бездействието на ДНСК, представляващо неизпълнение на негови задължения по чл.157 и чл.158 З. (отм.) и чл.222 ЗУТ в сила от 31.03.2001г.: От събраните по делото доказателства се установява твърдението на жалбоподателя и останалите ищци, че: от 1995 г. първоначалните ищци, между които и жалбоподателят, са обжалвали заповед на кметския наместник на квартал Л. за допускане на ЧИЗРП, която е отменена от съда, както и са подавали писма и жалби до кмета на [община] и ДНСК за издадената впоследствие разрешение за строеж и строителството на сграда в нарушение на строителните правила и норми; независимо от писмата и жалбите строителството е продължило и завършило. По такава жалба до ДНСК (л.12), от ДНСК е разпоредено на С. ДНСК през 1999 г. (л.11) да извърши обстойна фактическа и документална проверка за собствеността на съседните парцели, законосъобразността на извършеното строителство в съседния по отношение на собствения на жалбоподателя парцел и действията на общинската администрация по повод жалбите на собствениците на посочени парцели, между които и жалбоподателят, да бъдат съставени констативни актове, за установените нарушения да бъдат образувани административнонаказателни производства срещу виновните лица, да се разпоредят конкретни мерки за отстраняване на нарушенията съгласно правомощията на СДНСК, определен е срок до 15.12.1999 г.; С поредно писмо от 2001 г. от ДНСК (л.9) до СДНСК и кмета на Район Л., като е констатирана отмяната от ВАС на заповедта на кметския наместник на ТОА Л. от 1995 г. за ЧИЗРП, е разпоредено изработването на подроебн градоустройствен план, изясняване на собствеността на имота, върху който се строи; В двете писма на ДНСК до СДНСК е разпоредено уведомяването на жалбоподателя, за което няма данни да е извършено; С писмо от .ДНСК (л.69) е установено, че СДНСК не е отговорило на първото посочено писмо със срок до 15.12.1999 г., даден е нов срок през 2001 г.. От прието по делото неоспорено заключение на СТЕ (л.56) се установява извършването на множество последователни нарушеия в съседния на жалбоподателя имот – продължаването на строителството след отмяната през 1996 г. на разрешението за строеж и въпреки издадените заповеди от общината да се прекратят всички СМР, което е установено с последващи констативни актове на общината; издаване от общината на последващи актове за строителство, независимо от констатираните нарушения; вкл. на протокол за определяне на строителна линия и ниво много след започване на строителството; с констативен протокол от 1998 г. е установено, че строителят със строежа е навлязъл в парцела на жалбоподателя; СДНСК е съставила констативен акт, с който е установила, че има основание за започване на административно производство по чл.159, 160, 164 З. (за установяване дали строежът е незаконен и за забрана за използването му); сградата е построена независимо от спирането на сторителството от кмета на Р. Л. (през 1996 г.), няма мотиви за отмяна на забрана за строителство през 1998 г.; до 2005 г. не е изпълнено предписание от ДНСК със срок до 2001 г. по жалба на ищците главният архитект на района да предприеме действия по изработването на подроебн градоустройствен план, при което няма ново градоустройствено и регулационно решение и остава в сила старият ЗРП, одобрен през 2000 г. Настоящият състав намира, че доколкото правомощията на ДНСК са установени в закон, установено е продължаването през повече от пет години и завършването на строителство в нарушение на строителните правила и норми, въпреки писмата и жалбите от засегнатите лица до общината и ДНСК, то не е необходимо ищците да сочат кои от правомощията си ДНСК не е изпълнила. Настоящият състав намира, че ДНСК не е изпълнила свои задължения по чл.158 З. (отм.), на който съответства чл.222 ЗУТ – да установи и спре незаконния строеж, да забрани достъпа до него и неговото захранване, да спре прилагането на незаконно издадени разрешения на строеж и строителни книжа, да забрани влагането на строителни изделия, да забрани достъпа и експлоатацията на строежа, да контролира действията и бездействията на длъжностните лица в [община], включително да изпълняват разпорежданията си принудително, както и че ДНСК не е изпълнила правомощията си по чл.157,ал.4 и 6 З. (отм.) за достъп до строежа и до документите на строителя и на общината. По делото е установено, че ДНСК е била сезирана и тя, чиято е доказателствената тежест, не е доказала, че е осъществила правомощията си да установи незаконността на строежа, да го спре и да осъществи другите изброени нейни правомощия. ДНСК е доказала само, че е дала задължтелни съгласно чл.157,ал.5 З. предписания до главния архитект на общината и ДНСК и неизгодния за нея факт, че те не са ги изпълнили. ДНСК не твърди и не доказва, че е наложила санкции за неизпълнението (на основание чл.222 ЗУТ). Основтелен е и доводът за неправилността на извода на въззивния съд, че възможността един имот да бъде отдаван под наем, не обуславя категоричния извод, че личното му ползваене лишава собствениците от една сигурна полза. Настоящият състав приема, че доколкото жалбоподателят е лишен от възможността да отдава свои жилища под наем в резултат от повреждане на жилището, което той и близките му са обитавали (наложило се е на него и близките му да ги ползва), поради бездействието на ДНСК да упражнява възложените и правомощия, пропуснататата от жалбоподателя полза (обедняването) съответства на размера на пропуснатия среден наем съгласно установената практика. От изложеното следва извод, че въззивният съд неправилно е приложил посочените разпоредби на З. (отм.) и ЗУТ. При тези изводи за основателност на касационните основания, при липсата на доказателствени искания и съгласно правомощията на настоящата инстанция по чл.293 ГПК, спорът следва да бъде разгледан по същество. По делото е установено, че въпреки, че е била сезирана от жалбоподателя, ДНСК не е изпълнила своите задължения по чл.158 и чл.157 З. (отм.) и чл.222 ЗУТ за установяване на нарушенията, спиране на незаконното строителство и премахване на построеното чрез него, в резултат на което са нанесени повреди на жилището на жалбоподателя, което се намира в непосредствена близост до незаконния строеж. Наложило се е извършването на ремонт след наводняване на основите на сградата и от това напукване и овлажняване на жиището и повреждане на подовете, дограмите, покритията на стените (мазилки, ламперии и обшивки) и др., което се установява от показанията на свидетеля Г. Л. Т., и заключението на вещото лице. Неотложната нбходимост от ремонт и възстановяване на жилището е наложило жалбоподателят и членовете на домакинството му да се преместят ползват другите две собствени жилища от 1996 г. и от 1998 г.. Независимо от ремонта и поради близостта на незаконния строеж (построен в нарушение на правилата за отстояние), годността на жилището на жалбоподателя за обитаване не е възстановена, което е наложило той и членовете на домакинството му да ползват другите две собствени жилища и така са се лишили от ползите от отдаването им под наем. Установено, че ищецът е придобил апартамента на [улица] през 1987 г., за който претендира обезщетение за лишаване от ползване за периода от 01.10.1996 г. до 31.12.2000 г. в размер на 19,291.58 лева, както е уточнено в последната уточнителна молба от 08.05.2007 г.. Претенцията е уточнена въз основа на неоспореното заключение на вещо лице. От изложеното дотук и на основание правомощията на настоящата инстанция по чл.293 ГПК следва извод, че претенцията е основателна и следва да бъде уважена за целия размер, за който се поддържа – 19,291.58 лева, солидарно с другия ответник С. община, по отношение на който осъдителното решение е влязло в сила, и да се отхвърли за разликата до 20,000 лева. Жалбоподателят претендира разноски за всички инстанции, не е представил списък за разноски, настоящият състав намира, че следва да му бъдат присъдени съответните на уважената от него част от иска разноски в размер на 5,984 лева от направените 6,204.30 (250 лева разноски за първа инстанция, 824.30 лева и 430 лева разноски за държавни такси за две касационни инстанции и 4700 лева за процесуално представителство пред въззивната и касационните инстанции). Ответникът не претендира разноски, не е доказал, че е направил такива и такива не следва да му се присъждат. Воден от изложеното и на основание чл.293 ГПК съдът Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение от 13.04.2010 г. по въззивно гр.д. № 2816 /2009 г. на Софийския апелативен съд, г.о., ІV с-в., в обжалваната част, с която е отхвърлен иск на А. Л. М. срещу Дирекцията за национален строителен контрол по чл.1 ЗОДОВ за заплащане на обезщетение за пропуснати ползи от собствен апартамент в резултат на незаконното бездействие на ответника. Вместо това постановява: На основание чл.1 ЗОДОВ осъжда Дирекция за национален строителен контрол да заплати на А. Л. М., солидарно със С. община, сумата 19,291.58 лева (деветнадесет хиляди, двеста деветдесет и един лева и 58 стотни), представляваща обезщетение за лишаване от ползването на собствен на ищеца недвижим имот на [улица] за периода от 01.10.1996 г. до 31.12.2000 г., ведно със законната лихва от 26.08.2003 г. и ведно с 5,984 (пет хиляди, деветстотин осемдесет и четири) лева разноски за всички инстанции и отхвърля иска за разликата до пълния предявен размер 20,000 (двадесет хиляди) лева. Решението е окончателно, не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.