8 Р Е Ш Е Н И Е № 194 София, 01.02.2018 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в публично заседание на двадесет и пети октомври две хиляди и седемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ:БОЯН БАЛЕВСКИ ПЕТЯ ХОРОЗОВА при секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова т.дело № 84/2017 година Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, срещу решение № 1586 от 22.07.2016 г. по т.д. № 1714/2015 г. на Апелативен съд – София, Търговско отделение, пети състав, в частта, с която е потвърдено решение № 3524 от 20.05.2014 г. по гр.д. № 2548/2011 г. на Софийски градски съд, І г.о., втори състав за отхвърляне на предявения иск срещу : [фирма], И. М. В., Р. Д. Д., Д. Д. С. и А. В., за признаване за установено, че дължат на ищцовата банка сумата 500 000 евро, представляваща част от главница по запис на заповед, издаден от [фирма] на 14.02.2008 г. и авалиран от ответниците. В жалбата се поддържат касационни доводи за неправилност на решението, на основанията по чл.281, т.3 ГПК, с искане за неговото касиране и уважаване на исковата претенция, с присъждане на разноски за инстанционното разглеждане на спора. Твърди се допуснато нарушение на чл.739, ал.1 ТЗ, в резултат на което е изведен незаконосъобразен извод за погасяване на вземането по записа на заповед, издаден за обезпечаване на вземането на поемателя по каузално отношение – банков кредит. По отношение поддържаното касационно основание по чл.281, т.3, предл.2 ГПК се поддържа, че въззивният съд е допуснал нарушение на чл.216, ал.1, чл.235, ал.3 ГПК и чл.236 ГПК, вземайки предвид факти, които не са от значение за спорното право, а от друга страна, излагайки привидни мотиви във връзка с неправилния извод за неоснователност на иска и по отношение на ненаправилите лични възражения обикновени другари – Р. Д. и А. В., предвид установеността на общи за другарите факти – злоупотреба с право и недобросъвестност на приносителя на ефекта. Касаторът счита за необосновано изразеното от съда становище, че ищецът е действал при злоупотреба с право и недобросъвестност. Във връзка с всяко от основанията за касиране, в жалбата са изложени подробни правни съображения, поддържани и по съществото на спора. Ответниците И. М. В., Р. Д. Д., Д. Д. С. и А. В., чрез пълномощниците си, са подали писмени отговори, в които застъпват становища за правилност на атакуваното въззивно решение. В публичното съдебно заседание, проведено на 25.10.2017 г. последните двама ответници, чрез процесуалните си представители, поддържат изцяло правните доводи в подкрепа на заявеното становище за неоснователност на касационната жалба. С определение № 467 от 19.07.2017 г. е допуснато касационно обжалване на посоченото въззивно решение, на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, по следния правен въпрос: Налице ли е недобросъвестност и злоупотреба с право по смисъла на чл.465 ТЗ при подаване на заявление за издаване на заповед за изпълнение срещу авалистите, в хипотеза на непредявено в производството по несъстоятелност срещу издателя вземане на основание ценната книга и съответно, авалистите могат ли да противопоставят на поемателя лични възражения на издателя, който е и кредитополучател по каузалното правоотношение, когато вземането по каузалното правоотношение е предявено и прието, но правосубектността на длъжника е прекратена на основание чл.735, ал.1, т.2 ТЗ. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, в съответствие с правомощията си по чл.293 ГПК, приема следното: За да постанови атакуваното решение, с което е потвърден първоинстанционния съдебен акт за отхвърляне на предявения от [фирма] иск по чл.422, във вр. с чл.415 ал.1 ГПК за установяване съществуването на част от вземането – за сумата 500 000 евро, по издаден от [фирма] запис на заповед от 14.02.2008 г. и авалиран от ответниците, съдебният състав на Апелативен съд – София е приел, че е налице валиден запис на заповед, издаден от [фирма], с променено наименование [фирма], като обезпечение на договор за банков кредит от 14.02.2008 г., с кредитополучател – [фирма] и [фирма] – солидарен длъжник, по силата на който банката е предоставила на кредитополучателя кредит в размер на 1 600 000 евро, както и, че е издадена заповед за изпълнение срещу ответниците – авалисти за исковата сума от 500 000 евро – част от главницата по записа на заповед, при надлежни възражения за недължимост на сумата по заповедта за изпълнение, както и, че ищецът е предявил вземането си по договора за кредит в производството по несъстоятелност на [фирма] и то е прието. От правна страна и предвид релевираните възражения от част от ответниците - за погасяване на задължението по записа на заповед поради непредявяването му в производството по несъстоятелност и при приложение на чл.216, ал.1 ГПК, решаващият състав е извел извод за неоснователност на исковата претенция. Прието е, че с предявяване на вземането по каузалното правоотношение в производството по несъстоятелност на издателя на менителничния ефект, кредиторът по каузалното правоотношение не запазва автоматично правата си по ефекта, тъй като всяко едно от вземанията следва да се предяви поотделно, при спазване на предвидените в чл.685 или чл.688 ТЗ преклузивни срокове, като противен случай, процесуалното право на кредитора да предяви вземането си на непредявеното основание се погасява. Това становище е мотивирано и с възможността при изготвяне на сметката за разпределение да бъде отчетена връзката между вземанията, за да не се допусне двукратно плащане. Съпоставяйки датата на постановяване на решението по чл.630, ал.1 ТЗ с датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение е изведен извод, че процесуалното право на приносителя да претендира вземането си по записа на заповед от издателя е погасено, поради което е налице злоупотреба с право и недобросъвестност на приносителя, което дава възможност на авалистите да противопоставят и личните възражения, с които разполага хонората. Въззивният съд е съобразил, на основание чл.235, ал.3 ГПК, че с решение от 31.03.2014 г. по т.д. № 747/2009 г. на Софийски окръжен съд е прекратено производството по несъстоятелност на [фирма] и е постановено заличаване на търговеца на основание чл.735, ал.1 т.2 и ал.3 ТЗ / неточно цитиран чл.732, ал.2 ТЗ/, като решението е обявено в търговския регистър и е влязло в сила на 07.07.2015 г. Във връзка с това е прието, че прекратяването на производството по несъстоятелност погасява всички непредявени права, т.е. след 07.07.2015 г. е погасено вземането на приносителя на записа на заповед срещу издателя, разглеждано като материално право, по арг. от чл.739, ал.1 ТЗ, което е от значение за исковата претенция срещу авалистите. По поставения обобщен правен въпрос настоящият състав на Търговска колегия, второ отделение приема следното: В постановена по реда на чл.290 ГПК практика на ВКС е даден принципен отговор относно допустимите възражения, които авалистът може да противопостави на приносителя на менителничния ефект. Със задължителни за съдилищата решения на ВКС /по см. на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, в редакция преди изм. с ДВ бр.86/2017 г./ е установен точният смисъл на съответно приложими правни норми – чл.63, ал.1 ЗЗД, чл.289, чл.465 и чл.485, ал.2 ТЗ - така например, решение по т.д. № 213/2010 г., ІІ т.о., решение по т.д. № 984/2012 г., ІІ т.о., решение по т.д. № 1027/2013 г. и др. В посочените съдебни актове е прието, че с оглед самостоятелния неакцесорен характер на задължението на менителничния поръчител, същият не може да противопостави на приносителя на ефекта възраженията на самия хонорат – както абсолютните възражения за недействителност на ефекта /с изключение на възражението относно формата/, така и неговите лични /относителни/ възражения, произтичащи от каузално правоотношение, по което авалистът не е страна. Възможността авалистът да противопостави на приносителя на ефекта личните възражения на хонората /авалата/ е обусловена от недобросъвестност или злоупотреба с право от страна на приносителя. Прието е също така, че твърдяна от авалиста злоупотреба с право или недобросъвестност на приносителя, разбирана като знание за наличието на относителни възражения по каузалното правоотношение с хонората, следва да се докажат в процеса от авалиста, съобразно общото правило за разпределение на доказателствената тежест в процеса, както и, че недобросъвестно по см. на чл.289 ТЗ е предприемането от страна на приносителя на фактически и правни действия, създаващи реална възможност за получаване на двойно плащане. Предвид самостоятелния характер на менителничното поръчителство/ по см. на чл.485, ал.2 ТЗ/ спрямо задължението на издателя на менителницата, приложимо и при запис на заповед, издаден за обезпечаване на каузално правоотношение между издателя и поемателя на ефекта, в постановено по реда на чл.290 ГПК решение на ВКС, І т.о. по т.д. № 148/2011 г. е прието, че установената недобросъвестност на приносителя изключва правото на последния да иска изпълнение от авалиста в случаи, когато последният може да противопостави личните възражения на хонората – напр. възражението за наличие на съдебно признато изпълняемо право в полза на приносителя, вкл. и възражения за погасяване - изцяло или частично на менителничното задължение на издателя, вследствие извършени от последния плащания по каузалната сделка. Последното становище е споделено и при постановяване на решение по т.д. № 1036/2013 г. на ВКС, ІІ т.о., като съдебният състав по същество е приел, че след погасяване на задължението по каузалното правоотношение чрез плащане, кредиторът - ищец, предявявайки правата си и срещу авалиста, е недобросъвестен, в смисъл на знание от негова страна за наличие на относителни възражения по каузалното правоотношение, основани на погасяването чрез плащане от страна на длъжника по договора; Недобросъвестността дава възможност на авалиста да противопостави на приносителя на менителничния ефект основаното на каузалното правоотношение относително възражение за погасяване чрез плащане на процесното задължение и по този начин да изключи собствената си отговорност. Горните принципни разрешения се възпримат изцяло от настоящия съдебен състав, като съответстващи на правните последици от надлежно обективираното изявление на менителничния поръчител и самостоятелния неакцесорен характер на авала, както и на предвидените в чл. 465 ТЗ предпоставки за противопоставимост на личните възражения на длъжника по ценната книга, произтичащи от каузалните отношения между издателя и съответния кредитор по ефекта. Възможността за авалиста да черпи лични менителнични възражения от каузалните отношения между издателя и приносителя на ценната книга, или предходен неин притежател /в случаите, когато авалистът не е страна по каузалното правоотношение/, е обусловена от недобросъвестност на приносителя, разбирана като знание за релевантни факти, на които се основават възраженията на длъжника по каузалната сделка. Имайки предвид горното, както и безспорните последици от непредявените в сроковете по чл.685, ал.1 и по чл.688, ал.1 ТЗ вземания, а именно – погасяване на процесуалното право за реализиране и удовлетворяване на такива непредявени вземания, а не погасяване на самото вземане, не би могло да се приеме, че предявяването и приемането само на обезпеченото вземане по каузалното правоотношение в производството по несъстоятелност на длъжника – издател на записа на заповед, съставлява недобросъвестност или злоупотреба с право от страна на кредитора, който е и поемател по ефекта. Такава недобросъвестност на приносителя би била налице само в хипотеза на погасено /в производството по несъстоятелност на издателя на записа на заповед/ задължение на кредитополучателя по каузалното правоотношение, създаващо реална възможност за двойно плащане на приносителя на ефекта, който впоследствие е предявил правата си по него и срещу солидарно задължените лица – авалисти. Пряк отговор на поставения в определението по допускане на обжалването правен въпрос във връзка с възможността поемателят да предяви иск срещу авалиста, независимо, че в производството по несъстоятелност срещу издателя на записа на заповед е предявено само вземането, основано на обезпеченото каузално правоотношение, се съдържа в постановеното по аналогичен казус решение № 103 от 04.08.2016 г. по т.д. № 1588/2015 г. на ВКС, І т.о. В тълкувателната част на решението е прието, че кредитор по каузално правоотношение, обезпечено със запис на заповед, издадена от длъжника по каузалното правоотношение, съответно и поемател по менителничния ефект, не губи правото за удовлетворяване вземането си от авалиста по ефекта, в случай на прекратяване правосубектността на длъжника, със заличаването му като търговец; Предявяването на иск срещу авалиста, на основание записа на заповед, при знание на поемателя – кредитор за заличаването на длъжника – издател на ефекта, не съставлява недобросъвестност или злоупотреба с право по см. на чл.465 ТЗ, предоставяща на авалиста право да противопостави валидно възражение срещу поемателя, основано на последиците за вземането му, като кредитор по обезпеченото с ефекта каузално правоотношение. Даденото разрешение в горния смисъл се споделя изцяло от настоящия състав на ВКС, ІІ т.о., предвид самостоятелния характер на менителничното поръчителство, обуславящ възможност за поемателя да упражни правата си по ефекта срещу солидарно задължените лица, като задължението на авалиста не може да се счита за отпаднало или погасено нито с непредявяване на вземането, основано на менителничния документ, имащ единствено гаранционна функция, нито с последващото изгубване на правосубектността на издателя. Прекратяването на производството по несъстоятелност на дружеството – кредитополучател и издател на записа на заповед в хипотезата на чл.735, ал.1, т.2 ТЗ и заличаването му в търговския регистър съгл. чл.735, ал.3 ТЗ, без обаче поемателят да е получил пълно плащане по приетото вземане по каузалното правоотношение, не би могло да обуслови извод за недобросъвестност на поемателя и съответно – за допустимост авалистът да противопостави възраженията, с които издателят на записа на заповед разполага, като страна по каузалното правоотношение. Предвид горното, следва да се приеме, че изведените от въззивната инстанция решаващи правни изводи не са в съответствие с общите разпоредби на чл.8, ал.2 и чл.63, ал.1 ЗЗД и чл.289 ТЗ относно задължението за добросъвестност при изпълнение на задължения и упражняването на права в гражданското и търговското право. Посочените разпоредби са релевантни при систематичното тълкуване на чл.465, във вр. с чл.485, ал.1 и ал.2 ТЗ, в какъвто смисъл е и трайната и непротиворечива практика на ВКС, имаща и задължителен характер за първоинстанционните и въззивни съдилища /т.2 от ТР № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС/. Макар и част от тази практика да е посочена в съобразителната част към обжалваното решение, въззивният съд не я е приложил правилно, при съобразяване на конкретните факти по настоящото дело. Изтъкнатите от касатора правни аргументи в тази насока, подробно развити в жалбата и в защитата по същество, са изцяло основателни. Независимо от неправилността на атакувания въззивен съдебен акт и съответно, основателността на искането за неговото касиране, в случая не са налице предпоставки за решаване на спора по същество от касационната инстанция. При инстанционното разглеждане на делото липсва произнасяне по правното твърдение на ищеца/сега касатор/ за съществуването на подлежащо на изпълнение вземане, за което е издадена заповед за изпълнение по ч.гр.д. № 24879/2010 г. на Софийски районен съд, ІІ ГО, 79 състав, срещу авалистите по запис на заповед от 14.02.2008 г., за част от сумата по ценната книга, съответно и по въведените в тази връзка възражения на ответниците за неизискуемост на задълженията и за авалистите, поради непредявяване на ефекта на издателя преди подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение. Релевантни към този въпрос са не само постановките в ТР № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС, но и постановена от ВКС практика – напр., определение № 45 от 13.01.2014 г. по ч.т.д. № 2880/2013 г. и решение № 113 от 12.07.2017 г. по т.д. № 640/2016 г. на І т.о. , тъй като решението за обявяване в несъстоятелност на длъжника по каузалното правоотношение, който е издател на процесния запис на заповед е последващо издаването на заповедта по чл.417, т.9 ГПК, което от своя страна препятства приложението на чл.617, ал.1 ТЗ. След преценка на всички обстоятелства, касаещи съществуването на подлежащо на изпълнение вземане и доводите на страните в тази насока, които /независимо от липсата на произнасяне/ се поддържат и в настоящото производство, в зависимост от изведените изводи при новото въззивно разглеждане на спора следва да се прецени доколко се дължи произнасяне и по въпроса за размера на погасеното вземане на банката по каузалното правоотношение в производството по несъстоятелност на длъжника – издател на ефекта, или по реда на индивидуално принудително изпълнение преди откриване на производството по несъстоятелност. Предвид горното и на основание чл.293, ал.3 ГПК делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При повторното разглеждане на делото се дължи произнасяне и по разноските за водене на делото пред ВКС, съгл. чл.294, ал.2 ГПК. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 1586 от 22.07.2016 г. по т.д. № 1714/2015 г. на Апелативен съд – София, Търговско отделение, 5 състав, в частта, с която е потвърдено решение № 3524 от 20.05.2014 г. по гр.д. № 2548/2011 г. на Софийски градски съд, І г.о., втори състав за отхвърляне на предявения от [фирма] иск по чл.422,ал.1 ГПК срещу: [фирма], И. М. В., Р. Д. Д., Д. Д. С. и А. В., за признаване за установено, че дължат на ищцовата банка сумата 500 000 евро, представляваща част от сумата по запис на заповед, издаден от [фирма] на 14.02.2008 г. и авалиран от ответниците, както и в частта за разноските. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: