Р Е Ш Е Н И Е № 462 София, 16 ноември 2011 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на осемнадесети октомври две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Красимир Харалампиев ЧЛЕНОВЕ: Фиданка Пенева Павлина Панова при секретар Л. Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Д. Генчев изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева наказателно дело № 2218/2011 г. Касационното производство е образувано по жалба от защитника на подсъдимия Д. М. – адвокат К. Г. от САК, срещу въззивно решение № 212/15.06.2011 година, постановено от Софийски апелативен съд по в н о х д № 418/2011 година. В жалбата са въведени всички касационни основания по чл. 348 ал. 1, т. 1-3 от НПК. По основанието за допуснато нарушение на закона, по т. 1, се твърди, че: първо, подсъдимият е признат за виновен и му е наложено наказание за престъпление по чл. 354а ал. 5 от НК /маловажен случай/, вместо да бъде приложен чл. 9 ал. 2 от НК, тъй като количеството на намереното наркотична вещество е само 0,20 грама, на стойност 1,20 лева; второ, неправилно е приложен чл. 354а ал. 1 от НК, за държането на друго, по-голямо количество наркотично вещество, при липса на доказателства за елемента от състава „с цел разпространение”, вместо да се приложи нормата по чл. 354а ал. 3, т. 1 от НК. По основанието за допуснато съществено процесуално нарушение, по чл. 348 ал. 1, т. 2 от НПК, се твърди, че въззивният съд не е дал отговор на възражението и доводите на защитата по приложението на материалния закон. Твърди се, непълнота на анализа на доказателствата, по смисъла на чл. 14 ал. 1 от НПК, тъй като и двете предходни инстанции не са обсъдили обясненията на подсъдимия, във връзка с целта на държането на намереното по-голямо количество наркотично вещество. По третото основание, за явна несправедливост на наказанието, то е въведено като алтернатива на искането за преквалификация на престъпната дейност на подсъдимия по първото касационно основание и е направено искане за намаляване размера на наказанието лишаване от свобода. Пред касационната инстанция подсъдимият М., редовно призован, не се явява. Представлява го защитникът му адвокат К. Г. от САК, която поддържа жалбата по изложените в нея съображения и искания. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на въззивното решение в сила. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е частично основателна. С присъда № 10/18.03.2011 година, по н о х д № 107/2011 година по описа на Софийски окръжен съд, в производство по глава двадесет и седма от НПК за съкратено съдебно следствие, подсъдимият Д. М. М. е признат за виновен в това, че на неустановена дата и място е придобил и до 29.10.2009 година в гр.София, без надлежно разрешително държал високо рисково наркотично вещество – 0,20 гр. марихуана, съдържащи 3,2 % тетрахидрокарабинол на стойност 1,20 лева – прест. по чл. 354а ал. 5, във вр. с ал. 3, т. 1 от НК. Наложено му е наказание глоба в размер на 1 000 лева. Със същата присъда и в същото производство е признат за виновен в това, че на неустановена дата през 2009 година в с.Габра , общ. Е. Пелин е засял и до м. октомври същата година отглеждал растения от рода на конопа – марихуана с общо тегло 5 550 грама, със съдържание на активен компонент 1,5% на стойност 33 300 лева в нарушение на ЗКНВП – прест. по чл. 354в ал. 1 от НК. Наложено му е наказание на основание чл. 58а ал. 1 от НК /в редакцията ДВ бр. 27/10.04.2009 година/ във вр. с чл. 55 ал. 1, т. 1 от НК – една година и три месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 2 500 лева. Признат е за виновен и в това, че на същото място от неустановена дата до 29.10.2009 година, е държал същото количество марихуана, с цел разпространение – прест. по чл. 354а ал. 1 от НК. Наложено му е наказание на основание чл. 58а от НК /в редакцията ДВ бр. 27/10.04.2009 година/ във вр. с чл. 55 ал. 1, т. 1 от НК лишаване от свобода в размер на една година и десет месеца и 3 000 лева глоба. Определен е общ първоначален режим за изтърпяване. На основание чл. 23 ал. 1 от НК на подсъдимия е определено едно общо наказание – една година и десет месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 3 000 лева. На основание чл. 59 ал. 1 и 2 от НК е приспаднато времето на задържане под стража и това през което подсъдимият е бил с мярка за неотклонение „домашен арест” в съотношение два дни домашен арест за един ден лишаване от свобода. На основание чл. 68 ал. 1 от НК е активирана условна присъда постановена по н о х д № 17а/2.11.2006 година по описа на РС-Костинброд с наказание една година и шест месеца лишаване от свобода, за изтърпяването на което е определен общ първоначален режим. Съдът се е разпоредил с веществените доказателства по делото. С обжалваното въззивно решение тази присъда е изменена, по отношение на размера на наложената глоба за престъплението по чл. 354а ал. 5, вр. ал. 3, т. 1 от НК, като същата е намалена от 1 000 на 70 лева, на основание чл. 55 ал. 2 от НК. В останалата част присъдата е потвърдена. При проверката по делото не се установиха очертаните в касационната жалба допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 348 ал. 1, т. 2 от НПК. Относно твърдението, че въззивният съд не е дал отговор на възражението и доводите на защитата по приложението на материалния закон, се констатира неоснователност на възражението. На л. 29 от въззивното решение е даден отговор на защитната теза за поглъщане на съставите на престъпленията по чл. 354а и 354в от НК. Настоящият състав изразява съгласие с мотивите на въззивния съд относно това, че в случая двете престъпления са независими едно от друго. Аргумент в подкрепа на този извод е обстоятелството, че двете изпълнителни деяния са извършени по различно време – засяването и отглеждането на 5 550 гр марихуана е станало от неустановена дата през 2009 година до м. октомври на същата година, а държането е след това, по време на сушенето й – през м. октомври до 29.10.2009 година, когато е открита и иззета от разследващите органи. Позоваването от страна на защитата на съдебната практика, относно поглъщането на държането, като изпълнително деяние по чл. 354а от НК, от пренасянето по чл. 242 ал. 2 от НК, в случая е некоректно, тъй като хипотезите са различни. В последния случай има съвпадение по време и място между държането и пренасянето на наркотични вещества, докато в настоящия казус изпълнителните деяния са последователни – марихуаната първо е засята и отгледана, а след това по време на сушеното е държана от подсъдимия. Относно доводите за допуснати нарушения на материалния закон: Настоящия състав намира за основателно възражението на защитата на подсъдимия, по отношение правната квалификация на изпълнителното деяние „държане с цел разпространение” на 5 500 гр. марихуана. По делото има само косвени индикации за целта на държането – разпространение на наркотични вещества. Обясненията на двамата полицейски служители, че по оперативен сигнал за разпространение са извършили проверката на подсъдимия и колата, която е управлявал на 29.10.2009 година, може да послужи само за оправдание за законност на извършената проверка, но не и като аргумент в подкрепа на доказана теза на обвинението за разпространение. Тъкмо обратното, обстоятелството, че при проверката в колата не са намерени други забранени за държане вещества, освен това, останало в лулата на подсъдимия, /доказано наркозависим/, сочи на липса на данни за целта на държането – разпространение на по-голямото отгледано и сушено от него количество марихуана. Касационната инстанция има правомощието при изяснена, а в случая и неоспорена фактическа обстановка, да приложи чл. 354 ал. 2, т. 2 от НПК и да измени въззивното решение, като преквалифицира фактите като по-леко наказуемо престъпление по чл. 354а ал. 3, т. 1 от НК. Неоснователни са и не се подкрепят от данните по делото възраженията за допуснато нарушение на закона поради неприлагане на чл. 9 ал. 2 от НК. По отношение на деянието с правна квалификация по чл. 354а ал. 5, във вр. с ал. 3, т. 1 от НК, въззивният съд е намалил значително размера на определената от първостепенния съд глоба, поради правилното приложение на чл. 55 ал. 2 от НК. Според настоящата инстанция, поради изложените съображения в предходния абзац, по приложението на закона, между двете деяния /относно държането на 0,20 и 5 550 гр. марихуана/ има връзка. Тя се изразява в следното - ако от прокурора внесъл обвинителния акт, бе приложен правилно закона, по отношение на държането на 5 550 гр. марихуана, така като бе посочено в предходния абзац и правната му квалификация бе по чл. 354а ал. 3, т. 1 от НК, поради наличие на всички условия по чл. 26 ал. 1 от НК, престъпната дейност на подсъдимия свързана с държането на марихуаната – 0,20 гр и 5 550 грама, би била квалифицирана като едно единно престъпление. В случая, този недостатък свързан с правилното приложение на закона не може да бъде отстранен, поради забраната да се влошава положението на обжалвалия подсъдим, принципа за reformatfo in pejos, както и поради липса на възможност за активност от страна на прокурора в хипотезата „изменение на обвинението” поради провеждане на съкратено съдебно следствие. Поради изложеното, настоящият състав намира, че няма правно и фактическо основание, да се уважи искането на защитата на подсъдимия М. за приложение на чл. 9 ал. 2 от НК, тъй като между намереното малко количество марихуана в гр.София и откритото по-голямо количество в гараж в с.Габра, община Елин Пелин има обективна връзка. Следователно, случаят с държането на 0,20 грама не е нито малозначителен, нито изпълнителното деяние само формално осъществява признаците на престъпния състав по чл. 354а ал. 5, във вр. с ал. 3, т. 1 от НК. Посоченото по-горе преквалифициране на изпълнителното деяние с предмет 5 550 грама наркотично вещество като по – леко наказуемо престъпление, поражда правната последица основана на чл. 354 ал. 2, т. 1 от НПК за изменение на въззивното решение и по отношение размера на наказанието. Преразглеждането на вида и размера на наказанията лишаване от свобода и глоба, с оглед предвиденото в по-благоприятния закон се предопределя от условията на чл. 55 ал. 1, т. 1 и чл. 58а ал. 1 от НК, съобразно критериите приложени вече от предходните инстанции. При определяне на наказанието за всяко едно от деянията и в частност за това по чл. 354а ал. 1 от НК, инстанционните съдилища правилно са съобразили, че следва да се приложи разпоредбата на чл. 58а ал. 1 от НК, в редакцията й преди изменението с ДВ бр. 26/2010 година, задължаваща съда, в случаите когато не са предвидени алтернативни наказания – да определи наказанията при условията на чл. 55 от НК. Определеното наказание на основание чл. 55 ал. 1, т. 1 от НК е лишаване от свобода в размер на една година и десет месеца и 3 000 лева глоба, при предвидено в чл. 354а ал. 1 от НК, в хипотезата „държи с цел разпространение” - „лишаване от свобода от две до осем години и глоба от пет хиляди до двадесет хиляди лева…” След преквалификацията на деянието по чл. 354а ал. 3, т. 1 от НК, предвиденото наказание за лишаването от свобода е от една до шест години, а за глобата от две хиляди до десет хиляди лева. Пропорционалното намаляване на двете наказания налага определяне размера на лишаването от свобода до десет месеца, а на глобата, на основание чл. 55 ал. 2 от НК- до 1 000 лева, което представлява една втора от минимално предвидения размер. По изложените вече съображения, въззивното решение следва да се коригира и в частта, в която е потвърдена присъдата на първата инстанция по определянето на общото наказание по чл. 23 ал. 1 от НК. Най-тежко наказание лишаване от свобода е това наложено за престъплението по чл. 354в ал. 1 от НК – една година и три месеца. Най-висок е размерът на глобата наложена за същото престъпление. Поради това, въззивното решение следва да се измени, като се намали размера на лишаването от свобода и глобата, определени на основание чл. 23 ал. 1 от НК - на една година и три месеца за лишаването от свобода и 2 500 лева за глобата. В частта на въззивното решение, с която е приложен чл. 354в ал. 1 от НК и чл. 68 ал. 1 от НК, същото следва да се остави в сила. При проверката на делото, обаче се констатира липса на произнасяне от страна на предходните инстанции по един от въпросите, за които съдът се произнася с присъдата – този предвиден в чл. 301 т. 6 от НПК, относно типа на затворническото заведение, в което подсъдимия следва да изтърпи наказанието. Това произнасяне следва да се извърши допълнително от първоинстнционния съд, с определение, по реда на чл. 306 ал. 1, т. 2 от НПК. Поради изложеното и на основание чл. 354 ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 1 и 2 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА въззивно решение № 212/15.06.2011 година, постановено от Софийски апелативен съд по в н о х д № 418/2011 година, по описа на същия съд, като: 1. ПРЕКВАЛИФИЦИРА деянието по чл. 354а ал. 1 от НК в по-леко наказуемо престъпление по чл. 354а ал. 3, т. 1 от НК; 2. НАМАЛЯВА размера на наказанията за това престъпление – лишаването от свобода на десет месеца и глобата на 1 000 лева; 3. НАМАЛЯВА размера на общото наказание – за лишаването от свода на една година и три месеца, а за глобата – на 2 500 лева. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата част. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: