Р Е Ш Е Н И Е № 214 гр. София , 22 януари 2020 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и първи ноември две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:АНТОАНЕТА ДАНОВА ЧЛЕНОВЕ:ЛАДА ПАУНОВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при участието на секретаря Илияна Петкова и прокурора от ВКП Атанас Гебрев след като изслуша докладваното от съдия ДАНОВА наказателно дело № 922/2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по касационна жалба, депозирана от адв.Д., служебно назначен защитник на подсъдимия Г. П. Д., срещу решение №212 от 21.05.2019 г., постановено по внохд №1453/2018 г. на Софийски апелативен съд, НО, на основание чл.348 ал.1 т.т.1-3 от НПК. Оплакването по чл.348 ал.1 т.2 от НПК се свърза с допуснато от въззивната инстанция нарушение на принципите, прогласени в чл.13, чл.14 и чл.107 ал.5 от НПК. Твърди се, че извършената интерпретация на доказателствата и средствата за тяхното установяване е невярна, че фактите по делото са изведени на базата на негодни доказателствени средства, както и че съдът недопустимо е игнорирал онези доказателства, които не подкрепят обвинителната теза. Посочва се, че съдът не е кредитирал показанията на пострадалата в частта, в която тя е съобщила , че е имала и предходни сексуални контакти с лице на име Д., без обаче този факт да е изследван, и в този смисъл се твърди, че неоснователно е било отхвърлено искането на защитата за установяване на това лице и провеждане на неговия разпит, с цел проверка показанията на св.А. Д.. Оспорва се извода на въззивния съд за истинност и достоверност на показанията на св.Д., като се изразява несъгласие с причините, поради които съдът им е дал вяра, както и решението му да кредитира с доверение показанията на св.Б. от досъдебното производство. Отправя се упрек към апелативния съд, че е пренебрегнал искането на защитата за изискване на гр.д. №266/2017 г. на РС-Елин Пелин, по което е проведен разпит на пострадалата Д., съдържащ данни, касаещи настоящото дело и с особено значение за изясняване на обективната истина. Изразеното недоволство за неправилно приложение на материалния закон се свързва с обстоятелството, че по делото няма данни подсъдимият да е упражнил сила по отношение на пострадалата, поради което не е следвало подсъдимият да бъде осъден по квалифициращия признак „използване на сила или заплашване“. Твърди се, че би следвало да намери приложение разпоредбата на чл.151 ал.2 т.1 от НК. Доводът за явна несправедливост на наложеното наказание се аргументира с обстоятелството, че подсъдимият не представлява личност с особена обществена опасност, доколкото е полагал грижи и е обезпечавал финансово семейството си, както и че твърдяната принуда е с нисък интензитет. Моли се подсъдимият да бъде оправдан, алтернативно-делото върнато за ново разглеждане. В съдебното заседание пред Върховния касационен съд , защитникът на подсъдимия поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения и с направените искания. Акцентира на това, че по делото не е разкрита обективната истина, поради което се е стигнало до незаконосъобразна присъда. Твърди, че не са налице доказателства в подкрепа на това, че подсъдимият Д. е извършител на деянието, за което е предаден на съд. Посочва, че въззивната инстанция е пренебрегнала показанията на пострадалата по гражданското дело, в които тя е заявила, че по настоящото дело е излъгала. Заявява, че неоснователно е било отказано от съда издирването и провеждането на разпит на лицето, с което А. Д. е имала предходни сексуални отношения, видно от разпита й пред първоинстанционния съд. Поставя акцент и върху показанията на пострадалата, дадени в хода на първоинстанционното съдебно производство, които намира за противоречиви, неясни и нелогични. В заключение, в условията на алтернативност моли подсъдимият Д. да бъде оправдан или делото върнато за ново разглеждане. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище за частична основателност на касационната жалба досежно оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание, като в тази насока предлага то да бъде намалено на десет години лишаване от свобода. Останалите оплаквания намира за неоснователни, доколкото счита, че въззивният съд е обсъдил всички събрани по делото доказателства и е изложил съображения защо едни от тях кредитира, а на други не дава вяра. Приема, че при приложението на материалния закон, апелативната инстанция не е допуснала нарушения. Особеният представител на частния обвинител А. Д.-адв.Б., се присъединява към становището на представителя на ВКП и не възразява да бъде намалено наказанието на подсъдимия, но не по-малко от десет години лишаване от свобода. В последната си дума подсъдимият Г. П. Д. моли да бъде оправдан или делото да бъде върнато за ново разглеждане. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД след като прецени доводите , релевирани в касационната жалба, становището на страните, изразено в съдебното заседание и материалите по делото, намери за установено следното: С присъда №32 от 01.08.2018 г., постановена по нохд №458/2017 г., Софийски окръжен съд е признал подсъдимия Г. П. Д. за виновен в това, че на 15.04.2016 г. в жилищна сграда, находяща се в /населено място/, /област/, ул.„улица“ №/номер/ се съвкупил с лице от женски пол, ненавършило 14 години- А. Г. Д., негова низходяща сродница- дъщеря, лишено от възможност за самоотбрана и без нейно съгласие, като я принудил към това със сила, поради което и на основание чл.152 ал.4 т.1 във вр.с ал.2 т.2 във вр.с ал.1 т.1 и т.2 и чл.54 от НК го е осъдил на тринадесет години лишаване от свобода, при първоначален строг режим на изтърпяване. Съдът се е произнесъл по приложението на чл.59 от НК, веществените доказателства и разноските по делото. По протест на Окръжна прокуратура- гр. София и жалба на защитника подсъдимия, пред Софийски апелативен съд е било образувано внохд №1453/2018 г., приключило с решение №212 от 21.05.2019 г., с което първоинстанционната присъда е била изменена, като в частта, в която подсъдимият Д. е бил признат за виновен в това да се е съвкупил с лице лишено от възможност за самоотбрана и то без негово съгласие тя е била отменена и съдът го е признал за невинен и го е оправдал по обвинението по чл.152 ал.1 т.1 от НК. В останалата част присъдата е била потвърдена. Касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА, макар и не по всички изложени в нея съображения. ВКС констатира допуснато съществено процесуално нарушение от въззивната инстанция, довело до ограничаване правата на подсъдимия и имащо за своя неизбежна последица отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане. За да приеме описаната в мотивите към решението фактическа обстановка, апелативният съд изцяло се е позовал на показанията на пострадалата А. Д., дадени от нея в качеството й на свидетел пред органа на досъдебното производство. Всъщност св.Д. в хода на наказателното производство е била разпитвана два пъти- в досъдебното производство /протокол за разпит от 16.04.2016 г.-л.79 т.1/ и пред първоинстанционния съд, при условията на чл.140 ал.5 от НПК /стр.200-206 от съд.пр./. Между информацията предоставена от свидетелката в хода на двата разпита се набелязват съществени противоречия относно редица важни за правилното квалифициране на деянието обстоятелства. Така например, в разпита й пред разследващия полицай свидетелката е заявила, че след като подсъдимият я е съблякъл, не я е целувал или докосвал, а я е бутнал на леглото, след което тя се е опитала да го ритне, а докато той се събличал, тя е станала и облякла пижамата си. След посещение до тоалетната и обратно връщане на пострадалата в стаята, подсъдимият отишъл до леглото й, хванал я за ръката, издърпал я от леглото и я повел към неговото легло, отново я съблякъл, целувал я и я опипвал по гърдите, след което повторно я бутнал на леглото, където осъществил полов акт с нея. В разпита си пред първоинстанционния съд свидетелката е заявила ,че подсъдимият след като се е върнал от рождения ден я попитал дали могат да се съберат на неговото легло, при което тя се съгласила и легнала при него, като той я съблякъл докато са били в леглото и след това осъществил сексуален контакт с нея. Освен това при втория си разпит, в хронологията на действията на подсъдимия по дни също е налице съществена разлика с разказаното от свидетелката на досъдебното производство. Тези противоречия е било необходимо да бъдат отстранени чрез прочитане на показанията й от досъдебното производство и изясняване на причините за тяхното наличие. След като са налице такива съществени противоречия- най-вече касаещи упражняването на принуда под формата на сила за осъществяване на съвкуплението /което е от значение за правилното приложение на материалния закон/ и след като първоинстанционният съд е пропуснал да ги констатира, въззивната инстанция е била задължена да е стори това. Едва след това, съдът е могъл да се позовава на данните, съдържащи се в разпита й от досъдебното производство и то след като ги обсъди във връзка с останалите доказателства и изложи убедителни съображения по тяхното кредитиране. При наличие на противоречиви данни в различни разпити на един и същи свидетел, решаващият съд е длъжен да констатира тези противоречия по надлежния процесуален ред, като изборът кои от тях да приеме за достоверни и обективни макар и да част от неговите правомощия, следва да бъде убедително защитен в мотивите към решението. Позоваването на доказателства, които не са приобщени по предвидения в закона ред и които са поставени в основата на фактическите изводи на съда, е недопустимо. При това положение не може да се приеме, че съдът е взел всички мерки, за да осигури разкриване на обективната истина по делото, както го задължава разпоредбата на чл.13 от НПК. Върховният касационен съд не е съд по фактите, но неговата намеса е необходима винаги, когато констатира допуснати нарушения на процесуалните правила, свързани с събирането на доказателствата и начина на формиране на вътрешното убеждение у решаващия съд. Впрочем, пред апелативната инстанция защитникът на подсъдимия е правил искане за повторен разпит на пострадалата, тъкмо поради съществуващите противоречия в нейните показания, който неоснователно е бил отказан. Действително закрилата на децата- свидетели и съхраняването на тяхното психическо здраве, както и избягването на повторното им виктимизиране е изключително важно, но също така е важно и разкриването на обективната истина по делото и тогава, когато достигането до последната е невъзможно без повторния или допълнителен разпит на жертвата, същият следва да се проведе. Освен това, независимо, че разпита на пострадалата по гражданско дело №266/2017 г. по описа на Районен съд- Елин Пелин /протокол от 23.05.2017 г. -л. 139 от ДП/ да не може да бъде ползван в наказателното производство, данните съдържащи се в него, доколкото имат отношение към настоящото производство, представлява индиция и насока за провеждането на допълнителен разпит на св.Д. пред наказателния съд. Необходимо е било да се изясни причината, поради което тя е заявила пред гражданския съд, че във воденото срещу подсъдимия наказателно производство е излъгала, както и че ако действително е съобщила неистини, до кои факти се отнасят те. Що се отнася до искането на защитника за разпита на лице на име Д., отказът на решаващия съд да го издири и проведе такъв е напълно основателен. В принципен план не всеки отказ на съда да уважи доказателствено искане на подсъдимия представлява нарушение на правото на защита, а само такъв, който обективно повлиява негативно на комплекса от правни възможности, гарантирани от процесуалния закон за противопоставяне на предявеното обвинение. Видно от СМЕ, при пострадалата Д. е била налице прясна дефлорация с давност 2-3 дни, считано към 16.04.2016 г., което опровергава твърдението на пострадалата, че известен период преди инкриминираното деяние /месец-два/ е имала сексуални отношения с лице на име Д., като същевременно обезсмисля искането на защитата на подсъдимия. В този смисъл са и съображенията на въззивната инстанция, с които е отказано издирването и провеждането на неговия разпит. Всички изложени дотук съображения, мотивират настоящия състав на ВКС да приеме, че е налице касационното основание по чл.348 ал.1 т.2 от НПК. В хода на новото разглеждане на делото следва да се отстранят констатираните нарушения /в смисъла, посочен в решението по-горе/, след което да се извърши прецизен анализ на всички доказателства и доказателствени средства в тяхната взаимна връзка и съвкупност, с цел разкриване на обективната истина. Доколкото въззивното решение се отменя на процесуално основание, доводите за нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание, не следва да бъдат разглеждани. Водим от горното и на основание чл.354 ал.3 т.2 във вр.с ал.1 т.5 от НПК, ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение №212 от 21.05.2019 г., постановено по внохд № 1453/2018 г. по описа на Софийски апелативен съд, НО. ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд, друг съдебен състав, от стадия на съдебното заседание. РЕШЕНИЕТО не може да се обжалва. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/ 2/