Р Е Ш Е Н И Е №. 60 гр. София, 25.03.2013 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в открито заседание на деветнадесети март, две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ и при участието на секретаря Лилия Златкова като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №475/12 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на процесуалния пълномощник на [община] –гр.Н. срещу решение №5 от 09.02.2012 г. по т.д. №6/2012 постановено от Бургаския апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционното решение № 295 от 21.10.2011 г. по т.д. №625/2010 г. на ОС-Бургас в частта, с която касаторът е осъден да заплати на [фирма]-гр.Б. сумата от 104 342,47 лева обезщетение по чл.61 ал.1 ЗЗД, ведно със законната лихва от 05.11.2010 г. и 6345,90 лева разноски В жалбата се излагат доводи и оплаквания за материална незаконосъобразност, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост на въззивно решение и се иска отмяната му и произнасяне по същество в насока отхвърляне на иска. Ответната страна не изразява становище по основателността на касационната жалба. С определение № 772 от 29.10. 2012 г. постановено по настоящото дело въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280 ал.1, т. 2 ГПК по обуславящите изхода на спора два правни въпроса : следва ли съдът да приеме заключението на вещото лице без да го обсъди с другите доказателства по делото и за това какво включва обезщетението по чл.61 ал.1 ЗЗД в случаите, когато са извършени СМР, които не се обхващат от предмета на договора за строителство. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , след преценка на данните по делото и съобразно правомощията си по чл.290 и сл. от ГПК констатира следното: За да постанови обжалваното решение, съставът на въззивния съд приема, че между страните е сключен договор за обществена поръчка №360 от 06.11.2007 г. с предмет извършване на СМР по техническата инфраструктура на територията на [община], по която ищецът се явява изпълнител. Предмет на исковата претенция са извършените извън обема на ОП допълнителни СМР извън одобрения проект от 26.07.2006 г. : изграждането на подпорна стена с дължина 52 м. от стоманобетон и полагане на армиране бетонова настилка на улицата между осови точки /ОТ/ 60-65 и удълбаване на канализационния изкоп с 1,40 м., както и на подпорна стена от стоманобетон с бетонови бордюри по изпълнение на [улица], съгласно последващ сключването на договора между страните проект одобрен от Общинския експертен съвет при [община] на 13.12.2007 г. . Въззивният съд е приел, че при определяне стойността на така извършените извън ОП СМР е обвързан от приетото заключение на техническата експертиза,при положение, че същото не е било оспорено от страната и в което като база за определянето на стойността са взети количествено-стойностните сметки одобрени от общината-възложител за заплащането на СМР, предмет на договора за обществена поръчка. По първия от въпросите, по които е допуснато касационното обжалване на основание чл.280 ал.1, т. 2 ГПК : следва ли съдът да приеме заключението на вещото лице без да го обсъди с другите доказателства по делото, настоящият състав на ВКС, ІІ т.о. въз основа на чл.291,т.1 ГПК споделя практиката/ напр. Р №385/11.03.2003 г. на ВКС по гр.д. №1926/2001 на ІV г.о. на ГК/, че съдът не е длъжен да възприеме заключението на вещото лице във всички случаи, когато не е оспорено от страните, независимо от неговата непълнота , неяснота или необоснованост, а следва да го обсъжда с всички останали доказателства. Това следва и от самото правило в процесуалната разпоредба на чл.202 от сегадействащия ГПК от 2007 г., която е идентична с тази в чл.157 ал.3 от ГПК/отм./. По това какво включва обезщетението по чл.61 ал.1 ЗЗД в случаите, когато са извършени СМР, които не се обхващат от предмета на договора за строителство, досежно стойността на изпълнените СМР в двата обекта практиката на ВКС / прим.: Р №797/23.10.2006 г. по гр.д. № 948/2005 г. на ІІ гр.о./, която се споделя и от настоящия състав приема в подобни случаи,че ответникът дължи обезщетение само до размера на разходите на изпълнителя на извъндоговорените СМР за материалите и труда, но не и за търговската печалба. С оглед отговорите по двата обуславящи изхода на спора въпроси,съдът намира следното по основателността на жалбата: Въззивният съд като е приел, че съдът при определяне стойността на така извършените извън ОП СМР е обвързан от заключението на техническата експертиза, приета по делото, при положение, че същото не е било оспорено от страната и в което като база за определянето на стойността са взети количествено-стойностните сметки одобрени от общината-възложител за заплащането на СМР, предмет на договора за обществена поръчка е постановил решение в противоречие с процесуалните правила/чл.202 ГПК/ и при неправилно приложение на материалния закон-чл.61 ал.1 ЗЗД относно размера на дължимото обезщетение. Тук следва да се отбележи, че е необоснован изводът на въззивния съд, че при определяне стойността на дължимото обезщетение, вещото лице е взело в предвид само стойност на разходите за труда и материалите, доколкото от самото заключение и от обясненията на вещото лице в открито заседание на 04.05.2011 г. става ясно точно обратното: стойността е определена на базата на стойността на СМР, каквато е залегнала в договора за обществена поръчка и просто е приложена и за определяне стойността на извъндоговорените, но изпълнени СМР. При това положение, решаващият съд е следвало да постави служебно/ чл.195 ал.1 ГПК/ на вещото лице допълнителна задача, която да определи дължимото на основание чл.61 ал.1 ЗЗД обезщетение само до размера на разходите на изпълнителя на извъндоговорените СМР за материалите и труда, а не по тяхната уговорена в договора за обществена поръчка цена. От изложеното следва, че така обжалваното решение се явява постановено при нарушение на материалния закон, необоснованост и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което следва да се отмени на основание чл. 293 ал.2 ГПК и делото да се върне на основание чл.293 ал.3 ГПК на въззивния съд за разглеждане от друг състав, който да извърши съответните процесуални действия, съгласно дадените по-горе указания. Водим от горното ВКС, състав на второ търговско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение №5 от 09.02.2012 г. по т.д. №6/2012 постановено от Бургаския апелативен съд. ВРЪЩА преписката на Бургаски апелативен съд за повторно разглеждане от друг състав на съда, съгласно чл.293 ал.3 ГПК. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.