Р Е Ш Е Н И Е   №  103   София, 09 април  2009 г     В  И М Е Т О  Н А   Н А Р О Д А   ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България,  Наказателна колегия, II н.о., в съдебно  заседание на двадесет и пети февруари  двехиляди и девета  година в състав:                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лидия Стоянова                               ЧЛЕНОВЕ: Лиляна Методиева                                                     Елена Авдева   при секретар Надя Цекова и в присъствието на прокурора Петя Маринова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 42/2009 год. Производството по чл. 419 и сл. НПК е образувано по искане на осъдения В. А. Д. от с. З., община Д. за проверка по реда на възобновяването на наказателното дело на влязлото в сила въззивно решение № 466 от 5.12.2008 год. постановено по ВНОХ дело № 1033/2008 год. на Пловдивския окръжен съд. В искането и в съдебно заседание от осъдения и защитниците му се твърди, че непроверяваното по касационен ред решение е постановено при наличието на основание за възобновяване по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.1-3 НПК, като се излагат съображения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на правата му и до неправилно приложение на материалния закон с осъждането му за престъпление, което не е извършил и за явна несправедливост на наказанието по размер и начин на изтърпяване. По същество се иска производството да бъде възобновено. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че искането е неоснователно. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и съобразно правомощието си по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на въззивното решение на Пловдивския окръжен съд, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 28 от 15.05.2008 год. постановена по НОХ дело № 408/2007 год. Пловдивския районен съд е признал подсъдимия В. А. Д. за виновен в това, че на 10.11.2006 год. в с. М. извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на Д. Г. Н. на 25 години, като употребил сила и заплашване, поради което и на основание чл. 150 във вр. с чл. 54 НК го е осъдил на две години лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието. С въззивно решение № 466 от 5.12.2008 год. постановено по ВНОХ дело № 1033/2008 год. Пловдивският окръжен съд е потвърдил присъдата на първата инстанция. Въззивното решение не подлежи на обжалване по касационен ред и присъдата е влязла в сила. Искането е процесуално допустимо, защото е направено от легитимна с. , в срока по чл. 421 НПК и съдебният акт подлежи на проверка по реда на възобновяването на наказателното дело, но разгледано по същество е неоснователно. Оплакването от осъдения за постановяване на влязлото в сила въззивно решение при наличието на основание за възобновяване по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.2 НПК не се подкрепя от данните по делото и е неоснователно. Доводите му са идентични с възраженията против правилността на присъдата и се свеждат до съществено нарушение на основните принципи на наказателното съдопризводство, започнали още от фазата на досъдебното производство и неотстранени в съдебната фаза на процеса, довели до ограничаване на правата му и до неправилно приложение на материалния закон с осъждането му по обвинение, което не е доказано. Въззивната инстанция подробно ги е обсъдила и при цялостната проверка на осъдителната присъда и направения собствен подробен анализ на доказателствата, не е констатирала основание за уважаването им. В мотивите на решението, изготвени по реда на чл. 339 ал.2 НПК им е дала аргументиран отговор и е изложила убедителни съображения, поради които е приела, че процесуалните правила за разглеждане на делото са спазени, а решението на първоинстанционния съд за осъждането му е взето по вътрешно убеждение, основано на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, в съответствие с изискванията залегнали в разпоредбите на чл.13, чл.14 и чл. 107 НПК. Неоснователен е довода, че още разследващият орган е нарушил принципите за равнопоставеност и безпристрастност, като е осъществил контакт с пострадалата и я е напътствал в дейността по обвиняването му, а с разпита й пред съдия преди привличането му като обвиняем, го е лишил от правото да участва при събирането на доказателствата. В кориците на делото не се съдържат данни за нерегламентирани срещи на пострадалата с разследващия орган преди да съобщи в полицейското управление за извършеното престъпление и от там да се прави извод за проявено пристрастие. Подаването на устния сигнал до полицията за престъплението е извършено доброволно от пострадалата, която преди това споделила за случилото се с лицата, които считала за близки. Дежурният полицай е бил длъжен да вземе отношение към заявеното, в това число, като я насочи съм разследващият орган. Последният от своя с. точно е изпълнил служебните си задължения, като след изслушване на оплакването е указал да бъде изготвена писмена жалба и я насочил за медицинско освидетелствуване. В пределите на своята компетентност е бил длъжен да вземе всички мерки за разкриване на обективната иснита, а при твърдение на пострадалата за получено телесно увреждане в резултат на деянието, да събере доказателства за степента и характера му. Той има оперативна самостоятелност да прецени дали са налице достатъчно доказателства за виновността на определено лице в извършването на престъплението преди да го привлече като обвиняем. Не съществува забрана с оглед събирането им пострадалата да бъде разпитана пред съдия по реда на чл. 210а ал.1/отм/, сега чл. 223 ал.1 НПК и преди предявяване на обвинението. По делото точно е преценено, че устното явяване на пострадалата не е достатъчно за предявяване на обвинението спрямо подсъдимия и се налага да бъде разпитана пред съдия с оглед събирането на доказателства, които могат да бъдат ценени в процеса. Непосредствено след деянието е изпаднала в депресивно състояние, чувствайки се от една с. унизена и омърсена пред своите близки и останалите живущи в малкото населено място, а от друга с. уплашена от отправените закани и затова е проявила колебание. След привличането му като обвиняем не само са му разяснени процесуалните права, но му е осигурена възможност да ги упражни. Видно от постановлението за привличане от 14.11.2006 год. и последвалите го разпити е уведомен въз основа на кои доказателства се обвинява в извършването на престъплението блудство и правата, които има, в това число и правото да иска събирането на доказателства. Разследващият орган е изпълнил задължението си и от обвиняемия е зависело по какъв начин ще упражни правата си. Не може да бъде упрекнат за процесуалното си поведение в тази фаза на процеса и обясненията, които е дал, но от друга с. не може да черпи права от тях. След като не е поискал събирането на доказателства, неоснователно се поддържа, че разследването е проведено едностранчиво, като са събрани само доказателствата, уличаващи го в престъплението. В хода на събирането, проверката и оценката на доказателствата в съдебната фаза на процеса е спазен установения процесуален ред. Първоинстанционният съд, като е обезпечил равнопоставеност на страните, е събрал относимите и допустими доказателства за изясняване на обстоятелствата, включени в предмета на доказване по чл. 102 НПК. Въззивната инстанция, в изпълнение на гарантираното от чл. 55 НПК право на подсъдимия във всеки момент от разглеждането на делото да иска събиране на доказателства и в съответствие с правомощието си на инстанция по същество, допълнително е допуснала и разпитала в проведеното съдебно следствие посочените от него свидетели. Вътрешното убеждение на съда за виновност на подсъдимия не се основава на произволно възприети фактически положения в резултат на изкуственото разделяне на свидетелите на две групи, всяка от които подкрепяща тезата на обвинението или защитата, както се поддържа от осъдения, а на сериозен и задълбочен анализ на всеки един от доказателствените източници, без съдържащите се в него фактически данни да са пренебрегнати или извратени. В съответствие с изискването по чл. 305 ал.3 НПК не само е констатирано противоречието между двете групи свидители, но е мотивиран извода, кои от тях съдът кредитира. Правилата за формиране на волята му са спазени, а по същество вътрешното му убеждение да отхвърли обясненията на подсъдимия и показанията свидетелите Д, Б. и Д. не подлежи на последващ контрол. Между кредитираните свидетелски показания не съществувва противоречие и липсват основания за проверка на достоверността им. Показанията на пострадалата са основен източник на доказателства и не могат да бъдат отхвърлени само поради евентуалната им заинтересованост. Под страх от наказателна отговорност е установила по какъв начин е било извършено деянието. За съобщените от нея факти са налице и достатъчно други доказателствени източници, в това число не само показанията на свидетелите, на които е съобщила за деянието, но и заключенията на съдебно медицинските експертизи за нейното телесно увреждане и това на подсъдимия. Доводът за постановяване на влъязлото в сила решение при наличие на основание за отмяна по чл. 422 ал.1 т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.1 НПК е неоснователен. Проверката за правилното приложение на материалния закон се извършва въз основа на фактическите констатации на решаващия съд, установени при спазване на правилата за събиране, проверка и оценка на доказателствата. При приетите от кредитираните доказателства фактически констатации, че подсъдимият изчакал пострадалата пред заведението, а когато му казала, че няма среща с него и тръгнала да се отдалечава я подгонил през парка, застигнал я в момент когато се спънала и паднала на земята, притиснал я и поискал да извърши полово сношение, заплашил, че ще я съблече гола и изостави, въпреки оказаната съпротивата бръкнал под блузата й, започнал да я опипва, извадил половия си орган и сложил дясната й ръка на него, като започнал да я движи, а след като еякулирал я предупредил да не казва на никого за случилото се и си заминал, материалният закон е приложен точно с осъждането му. Налице са всички съставомерни обективни и субективни признаци от състава на престъплението блудство. Извън довода за осъждането му без доказателства, осъденият не поддържа конкретни оплаквания за нарушение или неправилно приложение на материалния закон, на които съдът е длъжен да отговори. Доводът за наличието на основание за отмяна по чл. 422 ал.1т.5 във вр. с чл. 348 ал.1т.3 НПК също е неоснователен. Той се мотивира с неправилна оценка на обстоятелствата от значение за определяне обема на наказателната принуда. В този смисъл са изложените съображения, че при индивидуализацията на наказанието неправило принудата е преценявана като завишаваща обществената опасност на деянието защото е елемент от състава на престъплението и не е оценена относителната тежест на обстоятелствата, които смекчават наказателното положение. Те не се подкрепят от данните по делото. Наложеното на подсъдимия наказание по вид и размер не е явно неправедливо. Правилата за индивидуализацията му не са нарушени. Определено е в рамките на закона, предвидени за престъплението, като точно е преценена относителната тежест на всички обстоятелства но чл. 54 НК. Не само е прието, наличието на обстоятелства, които смекчават наказателното положение, но е преценено, че относителната им тежест е по-голяма и затова е индивиуализирано в размер под средния. Наложеното наказание от две години лишаване от свобода с ефективно изтърпяване очевидно съответства на степента на обществената опасност на деянието и дееца и е достатъчно за постигане целите по чл. 36 НК. Неоснователен е довода, че упражняването на принуда е елемент от състава на престъпленията от този вид, което е отчетено от законодателя при определяне размера на санкцията, предвидена в особената част на НК и съдилищата недопустимо повторно са я преценявали. Принудата е елемент от състава на престъплението блудство, извършено по отношение на лице навършило 14-годишна възраст и обществената опасност на деяния от вида на инкриминираното са взети предвид от законодателя с предвидената възможност в наказателния кодекс за налагане на наказание лишаване от свобода за срок до шест години. Във всеки конкретен случай съдът определя размера на наказанието в тези граници като преценява обществената опасност на извършеното. По делото точно е прието, че тя е завишена с оглед начина на извършването му, използването на двете форми на принуда, проявената упоритост и демонстрираната агресивност. Неоснователен е и довода, че при определяне начина на изтърпяване на наказанието не е отчетено, че по отношение на дееца условното осъждане е достатъчно да го превъзпита. Обемът наказателна принуда, включително и в частта, касаеща начина на изтърпяване на наказанието е насочен към постигане всички цели на генералната и специалната превенция по чл. 36 НК. При наличеито на останалите предвидени в чл. 66 ал.1 НК предпоставки, съдът може да приложи института на условното осъждане само ако прецени, че по този начин подсъдимия може да се поправи и превъзпита към спазване на закона и морала и може да се въздейства възпитателно и предупредително върху оставалите членове на обществото. Деецът се характеризира и посредством деянието си, поради което не може да се приеме, че подсъдимият е изцяло положителна личност независимо от чистото съдебно минало и добрите характеристични данни. Двете съдебни инстанции са изложили убедителни съображения, поради които са приели, че ефективното изтърпяване на наказанието е единствената възможност да му се въздейства в достатъчна степен поправително и превъзпитателно. Следва да бъде изолиран от обществото с оглед осмисляне на бъдещото си поведение. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че при постановяване на влязлото в сила въззивно решение на Пловдивския окръжен съд не са допуснати поддържаните от осъдения нарушения и искането му за въобновяване на делото следва да бъде отавено без уважение, поради което и в същия смисъл       Р Е Ш И:   Оставя без уважение искането на осъдения В. А. Д. за възобновяване производството по ВНОХ дело № 1033/2008 год. по описа на Пловдивския окръжен съд и отмяна на постановеното по делото въззивно решение № 466 от 5.12.2008 год., с което е потвърдена присъда № 28 от 15.05.2008 год. по НОХ дело № 408/2007 год. на Пловдивския районен съд. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: