Р Е Ш Е Н И Е   № 48   гр.София,  05 февруари 2010 година   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България, Трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и шести януари две хиляди и десета година в  състав:                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: САША РАДАНОВА                                             ЧЛЕНОВЕ:КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ                                                                СЕВДАЛИ МАВРОВ                                                                                                                                                   със секретар  ИВАНКА ИЛИЕВА      и с участието на прокурора   ПЕТЯ МАРИНОВА изслуша   докладваното  от    председателя     (съдията)    САША РАДАНОВА наказателно дело под №  695/2009 год.       Производството пред ВКС е образувано по искане на осъдения В. Б. Г. за възобновяване на наказателното производство, предмет на нохд № 36/2008 год. на Ломския районен съд и внохд № 101/2009 год. на Монтанския окръжен съд. С твърдението, че не е извършил престъплението, за което е осъден, Г. иска „ново преразглеждане” на делото. В съдебно заседание осъденият и служебният му защитник, последният и писмено, поддържат искането за възобновяване, след което или въззивното решение да се отмени и делото да се прекрати, или да се върне за ново разглеждане от досъдебното разследване. Заключението на прокурора е за оставяне искането за възобновяване без уважение. ВКС установи: С присъда от 24.ІІ.2009 год. по нохд № 36/2008 год., В. Б. Г. и Ц. М. Найденов са признати за виновни в това, че първият при условията на опасен рецидив по чл.29, ал.1, б.”б” НК, а вторият при условията на повторност, след предварително сговаряне помежду си и с Е. С. Й. , са извършили на 19 срещу 20.V.2001 год. от СД „Озон-Б” – гр. Лом взломна кражба на движими вещи за 453 лв., за което и на основание чл. 196, ал.1, т.2 във вр.с чл.195, ал.1, т.3 и 5 и чл.55, ал.1, т.1 НК Г. е наказан с 1 година лишаване от свобода, а Найденов, на основание чл.195, ал.1, т.3,5 и 7 във вр.с чл.55, ал.1, т.1 НК – с 8 месеца лишаване от свобода. Наложеното на Г. наказание е постановено да се изтърпи при строг първоначален режим. На основание чл.25, ал.1 във вр.с чл.23, ал.1 НК, наказанието на Найденов е кумулирано с тези, наложени му по нохд № 209/2000 год., 225/2000 год. и 229/2000 год., всички на Ломския районен съд, и определеното общо наказание от 1 година лишаване от свобода е постановено да се изтърпи. По отношение на обвинения съучастник Е. С. Й. , наказателното производство е прекратено с протоколно определение от 2. ХІІ.2008 год. поради изтекла давност за наказателно преследване. С решение от 1.VІІ.2009 год. по внохд № 101/2009 год. е потвърдена първоинстанционната присъда. Искането за възобновяване на наказателното дело е основателно. При доказателствения анализ и приемането за установени на релевантни за отговорността на Г. и Найденов по чл.196, ал.1 т.2, респ. по чл.195, ал.1 НК факти, двете съдебни инстанции са ограничили процесуалното право на подсъдимите по чл.55 НПК да узнаят, „въз основа на какви доказателства” са обвинени, а след това и осъдени, което нарушение съставлява касационно основание по чл. 348, ал.3, т.1 НПК. Първата инстанция е приела, че „на 19 срещу 20 май 2001 год. двамата подсъдими … се сговорили да извършат кражба от складовите помещения на СД „Озон Б”… отишли до склада, счупили прозорец… проникнали в помещението, взели” вещите, предмет на престъплението, поставили ги „в чувал и го изнесли по начина, по който са проникнали в обекта”, и че тази фактическа обстановка се установявала от всичко,изброено в посл.абзац на с.4 от мотивите към първоинстанционната присъда. Заявеното от съда е невярно. Твърдения за наличието на горните факти не се съдържат нито в обясненията на Г. и Найденов, нито в показанията на свидетелите Т. Ц. , Й. В. К. , К. Бл. И. , К. К. П. , Д. Цв. Т. , Г. А. Димитров, Д. В. К. , Р. Й. Иванов и в показанията като свидетел на Е. Ст. Й. Горните факти не биха могли да се изведат нито от оценъчната експертиза на Ст. В. М. , нито се съдържат в съставените протоколи за оглед на местопроизшествието и за доброволно предаване на вещите от закупилите ги Т. Кр. Ц. , Кр. Бл. И. и К. К. П. Т.е. първоинстанционният съд е приел за установени факти, чиито източници не са приложени към делото, наличието и съдържанието на тези източници са останали неизвестни за подсъдимите, и в това именно се изразява допуснатото процесуално нарушение. Отнесено към правата на страната, чиито интереси се накърняват с приемането на такива факти, нарушението е винаги съществено и налага отмяна на постановения при наличието му съдебен акт. Коментираното нарушение е допуснал и въззивният съд, който не само не го е констатирал, но и изцяло е споделил фактическите и правни изводи на първата инстанция като „обосновани, направени след събиране и проверка на всички възможни доказателства”, при което „не са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, водещи до накърняване правата на страните”. Делото следва да се възобнови и да се върне на въззивния съд за ново разглеждане, в чиито компетенции е не само да отмени постановената при допуснати отстраними съществени процесуални нарушения първоинстанционна присъда, но и – за разлика от касационния съд – да установи „нови фактически положения”, след което правилно да приложи, съобразно с тях, и материалния закон – чл.335, ал.2 и чл.316 НПК. Не е основателно направеното от защитника на Г. искане, възобновеното дело да се върне за ново разглеждане от досъдебното разследване. Доводът е, че разследването е било предявено на Г. „в отсъствие на защитник, когато наличието на такъв е било задължително предвид обстоятелството, че е повдигнато обвинение за тежко умишлено престъпление по чл.196 от НК”. Действително разследването не може да се предяви в отсъствието на защитник, когато участието на такъв е задължително – чл.227, ал.4 и 5 НПК – но в случая защитата на Г. не е била задължителна според нито една от хипотезите на чл.94, ал.1 НК и, по-специално, според посочената в т.3 на чл.94, ал.1 НК: не всяко „тежко умишлено престъпление” налага задължително участието на защитник, а само такова престъпление, за което се предвижда лишаване от свобода най-малко за срок от 10 години или по-тежко наказание. Съобразно чл.347, ал.2 НПК, към който вкл. препраща чл.426 НПК, делото следва да се възобнови и въззивното решение – отмени и по отношение ненаправилия искане за възобновяване Ц. М. Найденов, след като спрямо него е допуснато същото процесуално нарушение, даващо основание за възобновяване на делото спрямо В. Бл. Г. , а съобразно чл.314, ал.2 НПК няма пречка въззивният съд да отмени първоинстанционната присъда и по отношение неподалия въззивна жалба Найденов. С оглед на дотук изложеното и чл.425, ал.1, т. 1 НПК, ВКС в състав от трето н.о. Р Е Ш И:   ВЪЗОБНОВЯВА нохд № 36/2008 год. на Ломския районен съд и внохд № 101/2009 год. на Монтанския окръжен съд, ОТМЕНЯ постановеното по делото на окръжния съд ВЪЗЗИВНО РЕШЕНИЕ И ВРЪЩА делото НА МОНТАНСКИЯ ОКРЪЖЕН СЪД ЗА НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ от съдебното заседание. Решението е окончателно.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:       /СЛ