5 Решение по т.д.№ 633/2010 год. на ВКС-ТК, І т.о. Р Е Ш Е Н И Е № 74 С., 14.07.2011 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в публичното заседание на тридесети май през две хиляди и единадесета година в състав: Председател: Таня Райковска Членове: Д. П. Т. К. при секретаря К. А., като изслуша докладваното от съдията П. т.д. № 633 по описа за 2010 год. за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на [фирма] срещу Решение № 71 от 05.02.2010 год. по гр.д.№ 2757/2009 год. на Софийски апелативен съд с което е потвърдено решението от 24.06.2009 год. по ф.д.№ 622/2007 год. на Софийски градски съд, постановено по иск с правно основание чл.74 ал.1 ТЗ, предявен от [фирма]. К. контрол е допуснат на основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК за произнасяне по въпроса: “Кое уведомяване се счита за надлежно по смисъла на чл.139 ал.1 ТЗ и как следва да се извърши уведомяването на съдружници-ЮЛ за свикване на ОС”. В жалбата на [фирма] се подържат основанията по чл.281 т.3 ГПК – неправилност на въззивния акт, поради нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Счита за неправилен изводът на въззивния съд, че изпращането на поканата и предупреждението за изключване по факса противоречи на ТЗ, както и за неправилна преценката на доказателства, свързани с прилагането на чл.126 ал.3 ТЗ. Искането му е за касиране на въззивния акт и произнасяне по съществото на спора, като бъде отхвърлен предявеният иск, ведно със законните последици. Ответникът по касация [фирма], чрез процесуалния си представител изразява становище, че жалбата е неоснователна. Като взе предвид становищата на страните на основание чл.290 ал.2 ГПК и извърши проверка по законосъобразността на въззивния акт, Върховният касационен съд, състав на І т.о. приема следното: Предявен е от [фирма] - Германия срещу [фирма] иск с правно основание чл.74 ал.1 ТЗ вр.чл.126 ал.3 т.3 ТЗ вр.чл.139 ал.1 ТЗ. Искането с което е бил сезиран Софийски градски съд е за отмяна на решението на общото събрание (ОС) на [фирма], проведено на 14.11.2007 год. на което е прието, че съдружникът [фирма] действа против интересите на дружеството и е изключен като съдружник на основание чл.123 ал.3 т.3 ТЗ. Основанията за отмяна на решението, които е въвел в исковата молба са: 1./ Нарушение на чл.139 ал.1 ТЗ при свикването на ОС; 2./ Липса на предпоставките на чл.126 ал.3 т.3 ТЗ за изключването му. Твърдението на нарушение на чл.139 ал.1 ТЗ произтича от обстоятелството, че седалището и адреса на управление на съдружника [фирма] е в [населено място], Германия. Изпращането на предупреждението за изключване и поканата за общото събрание е, чрез телефакс. Това е станало на 06.11.2007 год. в присъствието на нотариус, който е съставил констативен протокол за това обстоятелство, както и за получаването на техническо потвърждение за доставката на документите. Първоинстанционният съд е счел иска за основателен, поради нарушение на чл.139 ал.1 ТЗ – нередовно уведомяване на съдружника за датата и дневния ред на ОС, както и недоказано връчване на предупреждението за изключване. Съставът на САС също е счел, че искът на [фирма] е основателен, поради което е потвърдил първоинстанционния акт. За да приемат, че връчването на документите – покана и предупреждение е нередовно, съдилищата са се позовали на това, че адресатът е ЮЛ и няма данни дали са получени от негов законен или упълномощен представител. Становището на настоящия съдебен състав по правните въпроси е следното: Изискванията на чл.139 ал.1 ТЗ са по-скоро схематични – писмена форма на поканата до всеки съдружник, съдържаща дневния ред, както и връчване, предхождащо най-малко със 7 дни датата на провеждане на общото събрание. Изрично е посочена приоритетността на дружествения договор по отношение на срока и формата. По отношение на [фирма] е приложима общата разпоредба на чл. 139 ал.1 ТЗ, поради изричното препращане в чл.9 на дружествения договор (приет от ОС на 30.03.2004 год. и достъпен по реда на чл.23 ал.4 ЗТР) към ТЗ за всички неуредени с него въпроси, а нарочни разпоредби по свикването и провеждането на ОС в него липсват. Безспорен в настоящия случай е писменият характер на поканата, съдържанието и, както и съпътстващото я предупреждение за изключване. Не е било оспорен и факта, че изпращането на документите чрез телефакс е осъществено, както и че това е факс на офиса в [населено място], Германия. Спорно е било обстоятелството, дали документите са били получи от оправомощено лице, доколкото съдружникът е ЮЛ и произнасянето именно по този въпрос е обусловило крайния извод на САС. Този извод е неправилен, поради неправилното (стеснително) тълкуване на закона. Чл.139 ал.1 ТЗ не предвижда способ за връчване поканата – лично, по пощата, чрез нотариална покана и пр. Ако такъв способ не е изрично предвиден, следва да се приеме, че законът акцентира върху доказаността на получаването и от съдружника, като способът по който е станало това няма решаващо значение. Изпращането/получаването на книжа по телефакс е един от обичайните способи за размяна на лична или служебна кореспонденция и ако дружественият договор не го изключва изрично, следва да се приеме, че използването му не е в нарушение на чл.139 ал.1 ТЗ. Като допълнителен аргумент, ще следва да се отбележи и това, че съдружникът е чуждестранно ЮЛ със седалище в чужбина. Регламент (ЕО) № 1348/2000 за връчване на съдебни и извънсъдебни документи по граждански и търговски дела, предвижда, че изпращането на документи „може да се извършва по всички подходящи начини, при условие, че съдържанието на получения документ отговаря напълно на съдържанието на изпратения документ и е лесно четивно”. Търговският закон не въвежда разграничение при връчването на поканата в зависимост от това дали съдружникът е ФЛ или ЮЛ. В случая, съдружникът е ЮЛ и становището на САС е, че в този случай поканата следва да бъде връчена на законния му представител. Такова изискване не намира опора в закона. Нито чл.139 ал.1 ТЗ, нито дружествения договор предвиждат кръг на лицата, оправомощени да получат поканата за провеждането на ОС. Поради това, валидна е общата разпоредба на ГПК за връчване на адреса на управление на съдружника-ЮЛ, респ. на адреса за кореспонденция, ако изрично е уговорен такъв. Ако това изискване е осъществено, в тежест на съдружника е да оспори правомощията на лицето, което е получило поканата от негово име, установявайки нередовност на уведомяването. В случай, че изпращането на книжата е станало по телефакс и е удостоверено получаването им, чрез съответния технически способ, съдружникът би могъл да противопостави възражение, че те не са достигнали до него (напр. неправилен fax-номер, нечетливи и пр.), тежестта за доказването на което носи той. Поради изложеното, в отговор на поставения правен въпрос ще следва да се приеме, че: За надлежно по смисъла на чл.139 ал.1 ТЗ уведомяване на съдружника за свикване на ОС, следва да се счита връчването в предвидения от закона срок на писмена покана, съдържаща дневния ред. Връчването може да бъде по всички подходящи начини, при условие, че съдържанието на получения документ отговаря напълно на съдържанието на изпратения документ и е лесно четивно. Когато съдружникът е юридическо лице, връчването следва да бъде в канцеларията на адреса на управление или на изрично посочен адрес за кореспонденция, на лице или чрез средство, съответстващо на начина на връчване. По съществото на спора. Исковете по чл.74 ал.1 ТЗ са конститутивни т.е. наличието на правен интерес не е абсолютна процесуална предпоставка за провеждането им. Поради това, възможно е да бъде предявен и разгледан самостоятелен иск с правно основание чл.74 ал.1 вр.чл.139 ал.1 ТЗ – отмяна на решения на ОС, поради опороченото му свикване. В случая, обаче са предявени два иска – иск по чл.74 ал.1 вр.чл.139 ал.1 ТЗ и обективно съединен при условията на евентуалност иск с правно основание чл.74 ал.1 вр.чл.126 ал.3 ТЗ иск за отмяна на решението за изключване, поради материалната му незаконосъобразност – липсата на действия, увреждащи интересите на дружеството. Приемайки за основателен първия иск в противоречие с изложеното по-горе, съдилищата не са се произнесли по евентуалния иск – наличието на предпоставките по чл.126 ал.3 т.3 ТЗ. Незаконосъобразността на въззивното решение и отмяната му в частта относно прилагането на чл.139 ал.1 ТЗ, налага връщане на делото на въззивния съд за ново разглеждане от стадия събиране и проверка на доказателствата и произнасяне по иска с правно основание чл.74 ал.1 вр.чл.126 ал.3 т.3 ТЗ. При новото разглеждане и на основание чл.294 ал.2 ГПК въззивният съд ще следва да се произнесе и относно направените по делото разноски пред ВКС. Водим от горното, Върховният касационен съд – Търговска колегия, състав на І т.о. Р Е Ш И: ОТМЕНЯ Решение № 71 от 05.02.2010 год. по гр.д.№ 2757/2009 год. на Софийски апелативен съд. ВРЪЩА делото на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.