О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 127 Гр.София, 21.02.2022г. Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на петнадесети февруари през две хиляди двадесет и втора година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО ПЪРВАНОВ ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА МАЙЯ РУСЕВА при участието на секретаря ..., като разгледа докладваното от съдията Русева г.д. N.3270 по описа за 2021г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Д. И. И. срещу решение №.25/6.04.21 по г.д.№.26/21 на ОС Габрово – с което е потвърдено решение №.377/23.11.20 по г.д.№.1507/19 на РС Габрово за осъждане на касатора да плати на основание чл.266 ал.1 ЗЗД 8000лв. възнаграждение по договор за изработка от 24.08.18, ведно със законната лихва считано от 5.08.19 до окончателното изплащане, и на основание чл.92 ЗЗД 2400лв. неустойка за забавено плащане по чл.17 от договора, ведно със съответно произнасяне по разноските. Ответната страна Б. И. Д. не взема становище. Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от процесуално легитимирано за това лице и е процесуално допустима. За да се произнесе относно наличието на предпоставките по чл.280 ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, ВКС съобрази следното: С обжалваното решение е прието, че страните са били обвързани от договор от 24.08.18 /с нотариална заверка на подписите/ с предмет изграждане на покривна конструкция с цигли втора употреба и дървен материал на изпълнителя, допълнителен навес към терасата и още един такъв към дясната страна на къща /в [населено място], [община]/; уговорено е, че посочените в договора дейности следва да бъдат извършени в срок до 20.11.18 - в който трябва да бъде платено в брой и възнаграждение 12000лв., като товаренето, разтоварването и транспорта са за сметка на изпълнителя, а шипките-за сметка на възложителя; при неплащане в срок се дължи неустойка /1% на ден върху неиздължената сума, но не повече от 30% от общото възнаграждение - чл.17/; след подписите на страните с ръкописен текст е изписано, че е получено капаро в размер на 4000лв. на 24.08.18 и е положен подпис на „получател“, както и че на покривната конструкция няма да има дъски и покривна хартия – под който текст също е положен подпис и дата 24.08.18; на 24.08.18 ответникът е превел на ищеца по банков път сумата 4000лв. с основание „ремонт на къща“. По спорните въпроси възникнало ли е за възложителя задължение да плати договореното възнаграждение и каква част от него е била платена, съдът е намерил, че на изпълнителя са били платени не както твърди ответника 8000лв. /4000лв. в брой при сключването на договора и още 4000лв. по банков път на същата дата/, а само 4000лв. по банков път в деня на сключването на договора /доколкото удостовереното в договора плащане на 4000лв. не съдържа уточнение, че е осъществено в брой, като дата и сума съответства на извършения на същата дата превод от ответника, посоченото в платежното нареждане от 24.08.18 за сумата 4000лв. основание „ремонт на къща“, с оглед предмета на процесния договор, не изключва плащането да е получено като капаро - като същевременно с договора възложителят не е поемал задължение за разсрочено плащане на възнаграждението - на определени вноски, с първа вноска, платима на датата на сключване на договора/, както и че строително-монтажните работи /СМР/, предмет на договора, са били изпълнени в договорения срок. Позовал се е на съдебно-техническа експертиза /СТЕ/, съгласно която - при огледа вещото лице е констатирало, че къщата е двуетажна, с дървен гредоред на първи етаж и на тавански гредоред; таванът е обкован с дървени плоскости и достъпът до подпокривното пространство е възпрепятстван; от външния оглед на сградата е установено, че е изпълнена нова покривна конструкция; покривното пространство е стари керемиди; навесът от дясната част на сградата към северната й фасада е с почти паянтова конструкция, с лошо изпълнени връзки между попове и столици; вторият навес /над терасата на сградата към южната й фасада/ е с конструкция, която не е нивелирана и има лек наклон към южната фасада; заложените за изпълнение по договора СМР са изпълнени /няма неизпълнени/, керемидите са стари, но част от дървения материал е нов /за навесите/. Посочил е и, че разпитаните свидетели - работили на обекта като работници на ищеца, установяват, че работата е започнала през август, траяла е около месец и са били направени покрива на къщата и двата навеса /няма доказателства, които да опровергават твърденията им и да сочат, че до 20.11.18 СМР не са били извършени/; при тези обстоятелства СМР са били изпълнени преди изтичане на уговорения срок от работниците на ищеца. Във връзка с приемането на работата отново са обсъдени показанията на свидетели. Посочено е, че те установяват, че ответникът е посетил обекта два пъти - в началото на работата и след около две седмици, когато покривът и единият навес били изпълнени; той одобрил изпълненото - казал, че му харесва това, което вижда, останал доволен, че всичко се прави както трябва; свидетелят не твърди, че ответникът е правил възражение, че вложените цигли са негодни и иска подмяната им с други. При липса на такива твърдения е намерено, че показанията при второто посещение на ответника - „не му харесали циглите, тъй като били стари, но няма възможност за нови, така каза“ - не установяват отправено към изпълнителя искане относно начина на изпълнение на СМР на обекта и възражение срещу изпълненото; не е установено такива оспорвания да са направени и до завеждането на иска. При тези обстоятелства и с оглед осъществяваната от ответника фактическа власт върху изработеното, съдът е приел, че извършената работа е била приета. Поради това се дължи заплащане на уговореното възнаграждение – 8000лв. Въззивната инстанция е посочила, че некачественото изпълнение не освобождава възложителя от задължението да плати договореното възнаграждение; ако недостатъците не са толкова съществени, че да доведат до разваляне на договора, възложителят следва да плати дължимото възнаграждение въпреки тях; в този случай той може да иска поправяне на работата от самия изпълнител, заплащане на разходите за отстраняване на недостатъците, когато това е извършено от трето лице, или намаляне на възнаграждението /чл.265 ал.1 ЗЗД/. В случая ответникът е направил възражение за намаляне на възнаграждението с 1/3-като правото по чл.265 ал.1 пр.3 ЗЗД е упражнено в предвидения в закона 5-годишен срок. /чл.265 ал.3 ЗЗД/. Същото е намерено за неоснователно. Съдът е посочил, че според техническата експертиза покривните конструкции не са изпълнени качествено, като има просвети на керемидите; възможните причини за тях са несъвършенство на дървената конструкция или получаване на просвета от самите керемиди, тъй като когато те са втора употреба не могат да се напаснат идеално; за единия навес е установено, че конструкцията е почти паянтова, с лошо изпълнени връзки между попове и столици, а другият навес не е добре нивелиран и има лек наклон към южната фасада; от заключението не се установява за констатираните недостатъци да е необходимо извършване на СМР за отстраняване на стойност 4000лв.; не се установяват необходимите за отстраняване на констатираните недостатъци разходи за СМР – в о.с.з. вещото лице е заявило, че няма какво да се направи, покривната конструкция ще стои с просвети, а ако трябва – ще се подмазват керемиди, като това не може да се оцени, ще излязат минимални стойности. При тези обстоятелства е формиран извод, че искът по чл.266 ЗЗД следва да се уважи за целия предявен размер. За основателна е намерена и претенцията за неустойка. Посочено е, че с безрезултатното изтичане на срока за заплащане на уговореното възнаграждение, ответникът е изпаднал в забава; поради това, с оглед срока и съобразно чл.17 от договора, дължи неустойка в максимален размер-30%-2400лв., дължима върху неизплатената част от договореното възнаграждение. Съгласно чл.280 ГПК въззивното решение подлежи на касационно обжалване, ако са налице предпоставките на разпоредба за всеки отделен случай. Касаторът се позовава на основанието на чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК във връзка със следните въпроси: 1. “Кой носи доказателствената тежест да установи предаването, респективно приемането на работата по договор за изработка? При липса на твърдения от страна на изпълнителя, че е предал работата на възложителя и последният я е приел и при липса на доказателства в това отношение, може ли съдът да направи извод, че работата е приета?; За да направи извод, че работата по договор за изработка е приета, изпълнителят трябва ли да докаже, че освен фактическото получаване на изработеното, възложителят е направил изрично или мълчаливо признание, че изработеното съответства на поръчаното?“ /реш.№.84/30.07.15 по т.д.№.1428/14, І ТО, реш.№.218/23.12.16 по т.д.№.3709/15, ІІ ТО, реш.№.9/5.06.17 по т.д.№.2690/15, ІІ ТО, опр.№.390/19.06.19 по т.д.№197/18, ІІ ТО, реш.№.123/11.06.19 по г.д.№.2769/18, ІІІ ГО, реш.№.181/10.02.16 по т.д.№.2029/14, І ТО/; Фактическата власт, която собственик на сграда упражнява върху нея, може ли да се квалифицира като конклудентно действие за приемане на възложена от него работа по договор за изработка с предмет изграждане /ремонт/ на части от сградата? /чл.280 ал.1 т.3/; 2. „При установени по делото недостатъци на работата по договор за изработка и направено от възложителя възражение по чл.265 ал.1 пр.3 ЗЗД – за намаляне размера на възнаграждението, може ли съдът да отхвърли възражението по съображения, че не е доказан размера на разходите, необходими за отстраняване на недостатъците?; Претендирането на разходи, необходими за поправка на изработеното с недостатъци, и претенцията за намаляване на възнаграждението на изпълнителя различни правни способи за защита на възложителя срещу некачествено изпълнение ли са?; Размерът на намалението на възнаграждението при установени недостатъци на изработеното в хипотеза на чл.265 ал.1 пр.3 равнява ли се по стойност на размера на разходите, необходими за поправката по чл.265 ал.1 пр.2 ЗЗД?; Как следва да процедира съдът в случая, при който е установено, че изработеното има недостатъци, но не са събрани доказателства за размера на намаление на възнаграждението, каквото възражение е направил възложителя – да определи размера на намалението по своя преценка съгласно чл.162 от ГПК или да назначи служебно експертиза, която да изчисли размера на намалението /обезценката на изработеното/? /реш.№.75/5.04.16 по г.д.№.4880/15, ІІІ ГО, реш.№.9/5.06.17 по т.д.№.2690/15, ІІ ТО, реш.№.48/29.07.19 по т.д.№.1213/18,І ТО, реш.№.306/14.10.15 по г.д.№.60/15, ІV ГО, реш.№.120/20.06.17 по т.д.№.1032/16, І ТО, реш.№.99/11.07.17 по т.д.№.2483/16, І ТО/; 3. При наличие на два отделни документа, всеки от които служи като доказателство за заплащане на суми по договор за изработка, а именно – материализирано писмено изявление на изпълнителя, че е получил капаро в определен размер, написано и подписано от него върху самия договор в деня на сключването му, и платежно нареждане от същата дата за преведена по банков път сума в същия размер, но с друго основание, следва ли съдът, изхождайки от формалната правна логика, да приеме, че възложителят е доказал извършване на две различни плащания по договора? Липсата на уговорка за разсрочено плащане в договора за изработка аргумент ли е в полза на извода на съда, че възложителят няма основание да извърши второ плащане в деня, в който е платил капарото?“ /чл.280 ал.1 пр.3 ГПК/. Настоящият състав намира, че касационно обжалване следва да се допусне във връзка с въпроса за процедирането на съда при установени недостатъци и направено възражение по чл.265 ал.1 пр.3 ЗЗД за намаляне на размера на възнаграждение при липса насъбрани доказателства за размера на намалението. Съгласно установената практика и императивното правило на чл.162 ГПК, при наличие на доказателства за основателност на претенция, съдът не може да я отхвърли по съображения, че няма достатъчно данни за нейния размер; в хипотеза, когато искът е доказан по своето основание, съдът има две възможности: или да определи размера по своя преценка или да назначи експертиза; кой от двата варианта да избере, решава в зависимост от конкретните факти по делото; размерът се определя след обсъждане на всички допустими и относими доказателства и само ако такива няма, съдът го определя по своя преценка; когато наличните доказателства сочат начина, по който следва да се определи размера, съдът не разполага със свобода на преценка /реш.№.64/4.04.11 по г.д.№.1748/09, ІV ГО, реш.№.164/20.05.14 по г.д.№. 7672/13, ІV/. Не са необосновани твърденията на касатора, че въззивният съд се е отклонил от така установената практика. Предвид изложеното по горепосочения въпрос следва да се допусне касационно обжалване на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК. а останалите въпроси ще бъдат взети предвид като касационни доводи при разглеждане на касационната жалба. На касатора трябва да бъдат дадени указания за внасяне по сметка на ВКС на дължимата държавна такса в размер на 160лв. и за представяне по делото на вносния документ за това в установения от закона срок. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, О П Р Е Д Е Л И : ДОПУСКА касационно обжалване на решение №.25/6.04.21 по г.д.№.26/21 на ОС Габрово. ДАВА едноседмичен срок на касатора да внесе по сметка на ВКС държавна такса за разглеждане на спора по същество в размер на 160лв. и да представи доказателства за това в деловодството, като при неизпълнение касационното производство ще бъде прекратено. ДЕЛОТО ДА СЕ ДОКЛАДВА след изпълнение на указанията на Председателя на Трето гражданско отделение на ВКС за насрочване. Определението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: