Р Е Ш Е Н И Е N 246 С., 23.06.2011г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в закрито заседание на девети юни............................................... две хиляди и единадесета година в състав: Председател: ТАНЯ МИТОВА Членове: А. С. Е. Т. при секретаря...Р.И...................….…..................................................... в присъствието на прокурора .............……........................................... изслуша докладваното от председателя (съдията) ТАНЯ МИТОВА.............................. гр.дело N 1152/2010 година. Производството е по чл.290 ГПК. [фирма], [населено място], е подало касационна жалба срещу решение № 205 от 14.05.2010 г. по гр.д. N 274/2010 г. на Русенския окръжен съд, с което е отменено решение № 236 от 22.02.10 г. по гр.д. № 7148/09 г. на районен съд – Р. и вместо него е постановено друго, като са уважени исковете на Н. С. Й. от [населено място] поле, област Р. срещу касатора, за отмяна на незаконно уволнение, извършено със заповед № 33/29.09.2009 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация” О., [населено място], за възстановяване на длъжността “шофьор-помпиер” в П. Сливо поле и за заплащане на обезщетение в размер на 2172 лв., ведно със законната лихва и разноските по делото - искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1-3 във вр. с чл.225, ал.1 КТ. Развити са оплаквания за допуснати нарушения на съществени съдопроизводствени правила, на материалния закон и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл.281, т.3 ГПК. Ответникът Н. С. Й. от [населено място] поле, област Р., оспорва касационната жалба с писмен отговор. Жалбата е постъпила в срока по чл.283 ГПК и е процесуално допустима – подадена е от легитимирано лице срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт и е с обжалваем интерес над 1000 лева. По допускане на касационното обжалване Върховният касационен съд се е произнесъл с определение № 324 от 18.03.2011 г. и на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК е намерил искането за основателно по материалноправния въпрос: „Кога работодотелят има задължение да извърши подбор?” Той е бил от решаващо значение в производството, тъй като е дал основание на въззивния съд да приеме, че макар длъжността на работника да е единствена в предприятието /помпиер-шофьор/ и да е разкрита специално поради възстановяването му на работа, преди уволнението е било необходимо да се извърши подбор с лицата, които заемат друга близка длъжност, а именно „помпиер”. По делото са представени решения на състави на ВКС /р. № 1371 от 11.09.2001 г. по гр.д. № 1741/2000 г., III г.о. и № 1370 от 30.07.2004 г. по гр.д. № 2415/2002 г., III г.о.,/ в подкрепа на становището, че при съкращаване на единствена щатна бройка работодателят няма задължение за подбор. В подкрепа на това становище по близки хипотези са постановени и решения по чл.290 ГПК /№ 668 от 26.11.2010 г. по гр.д. № 1582/09 г. на ВКС, III г.о. и № 625 от 1.10.2010 г. по гр.д. № 1773/2009 г. на ВКС, IV г.о., № 7 от 01.04.2011 г. по гр.д. № 954/2009 г. на IV г.о. и др./. Това е наложило да се допусне обжалването, за да се обсъдят конкретните фактически данни по делото относно това единствена ли е длъжността, заемана от ищеца и налагала ли е тя извършването на задължителен подбор. За да отмени първоинстанционното решение и уважи главния иск с правно основание чл.344, ал.1, т.1 КТ съставът на въззивния съд е приел, че трудовите функции за заеманата от ищеца длъжност ”помпиер-шофьор” обхващат както задълженията на ”помпиер”, така и на «шофьор». Задълженията на ”помпиер” обаче преобладават и тъй като в предприятието са останали да съществуват 12 щатни бройки за нея, работодателят е бил длъжен да извърши подбор по критериите на чл.329, ал.1 КТ. По въпроса за задължителния подбор са постановени множество решения на Върховния касационен съд, някои от които са задължителни на основание т.2 от ТР №1/2009 г. от 19.02.2010 г. по т.д. № 1/2009 г. ОСГТК на ВКС. Те са подчинени на разбирането, че работодателят няма задължение за подбор когато премахва единствена щатна бройка или всички щатни бройки за една длъжност и не се е възползвал от правото си на подбор по чл.329, ал.1 КТ. Обратно – винаги има задължение за подбор, когато при съкращаване на щата или намаляване обема на работа премахва част от бройките за една длъжност, както и когато се възползва от правото си на подбор. Задължение за подбор има и тогава, когато работникът или служителят изпълнява идентични или близки длъжностни задължения с лица, които заемат други длъжности. Преценката за идентичност е винаги конкретна и се прави от съда на базата на същностните характеристики за отделните видове работа т.е. тя е в зависимост от характера и естеството на длъжностните задължения и не зависи от близостта или съвпадението на наименованията по щата. В случая е безспорно установено, че щатната бройка на ищеца е отпаднала още при предишно негово уволнение от 2005 г. и не съществува към момента на възстановяването му на работа пред 2008 г., когато повторно е уволнен на основание чл.328, ал.1, т.2, предл.2 КТ. Настоящото уволнение от 29.09.2009 г. е трето поред на същото основание и е осъществено след съкращаване на единствената щатна бройка „шофьор-помпиер”, открита предишния ден заради явяването му на работа /заповед № 34/28.09.2009 г./. В този смисъл съкращаването на щата е реално и законосъобразно е осъществено на посоченото в заповедта основание. Що се отнася до длъжностните задължения на ищеца на заеманата от него единствена щатна бройка е видно, че те не съвпадат с тези на 12-бройки „помпиер”. Водещи в неговите функции са задълженията му на шофьор, които са свързани с управлението и техническата поддръжка на поверения му автомобил. Освен това от щатните разписания е видно, че за длъжността „шофьор-помпиер” се е изисквало средно професионално образование, каквото ищецът е притежавал съгласно данните в личното му трудово досие, но не притежава средно специално образование, каквото е необходимо за заемане на някоя от 12-те бройки „помпиер”. Накрая ищецът никога не е въвеждал в производството довод за незаконност на уволнението поради необходимост да се извърши подбор с друга идентична длъжност, доказателства в тази насока не са събирани, нито съдът е указал необходимост от установяването на спорния факт и чия е доказателствената тежест в процеса. Поради това страните не са пледирали в тази насока, не са засегнали въпроса в писмените си бележки пред някоя от съдебните инстанции. В този смисъл основаването на съдебното решение единствено на обстоятелство, което не е въведено и обсъждано в съдебното производство, е изненада за тях и съставлява съществено процесуално нарушение. Изложеното налага касиране на съдебното решение и постановяване на друго по съществото на правния спор. С него ще се отхвърлят исковете на Н. С. Й. от [населено място] поле срещу касатора с правно основание чл.344, ал.1, т.1-3 КТ по съображенията, изложени по-горе. При този изход на спора и на основание чл.359 КТ във вр. с чл.78, ал.1 ГПК на касатора се дължат само разноски за един адвокат в размер на 870 лева за всички съдебни инстанции, каквото искане той е направил в касационната жалба. Ето защо и на основание чл.293, ал.1 ГПК Върховният касационен съд - състав на III г. о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯ ИЗЦЯЛО решение № 205 от 14.05.2010 г. по гр.д. N 274/2010 г. на Русенския окръжен съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ исковете на Н. С. Й. от [населено място] поле, област Р., срещу [фирма], [населено място], за признаване на уволнение за незаконно и отмяна на заповед № 33/29.09.2009 г. на управителя на предприятието, с която то е извършено, за възстановяване на длъжността „шофьор-помпиер” в П.-Сливо поле и за заплащане на обезщетение за оставане без работа поради това уволнение в размер на 2 172 лева. ОСЪЖДА Н. С. Й. от [населено място] поле, област Р., ДА ЗАПЛАТИ на [фирма], [населено място], сумата 870 лева /осемстотин и седемдесет лева/, съставляваща разноски за един адвокат за всички съдебни инстанции. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.