Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е                                                                                                                                                №238     София, 03 юни 2010 година   Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесети април две хиляди и десета година, в състав:                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ                                                                                ЧЛЕНОВЕ: ФИДАНКА ПЕНЕВА                                                               ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА      при участието на секретаря Лилия Гаврилова и в присъствието на прокурора Петя Маринова изслуша докладваното от съдията Красимир Харалампиев н.дело № 119/2010 год.   Производството е образувано по касационен протест на прокурор при Софийска апелативна прокуратура и жалба от защитниците на подсъдимите М. Р. М. и А. П. А. против решение № 356 от 05.11.2009 год. по внохд № 503/2009 год. по описа на Софийски апелативен съд. В протеста се твърди, че в частта на произнасянето на въззивния състав по първоначалния режим за изтърпяване на наложеното на подсъдимия Т. И. В. наказание лишаване от свобода и типът на затворническото общежитие, решението е незаконосъобразно. Иска се касационната инстанция да упражни правомощието си по чл. 354, ал. 3, във вр. ал. 1, т. 4 от НПК като отмени решението в обжалваната част и върне делото за ново разглеждане от друг въззивен състав. В жалбите на подсъдимите М. Р. М. и А. П. А. съдържа оплакване за явна несправедливост на наложените им наказания. Основният довод по това основание е, че съдът не е съобразил трудовата ангажираност на подсъдимите и изминалият период от време от извършване на деянието до ангажиране на наказателната им отговорност-срок, който е продължил по независещи от тях причини. В съответствие с релевираното основание се прави искане за намаляване наказанията на подсъдимите. В съдебно заседание пред касационната инстанция представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения, като акцентира върху злоупотребата на Тр. В. с наркотични вещества в затворническото общежитие от „открит” тип, където понастоящем изтърпява наложеното му наказание-основание по чл. 59, ал. 2, т. 2 от ЗИНЗС за промяна местоизтърпяването на наказанието в затворническо общежитие от „закрит” тип. По отношение жалбите на подсъдимите М. и А. прокурорът дава заключение за тяхната неоснователност. Защитникът на подсъдимия В излага мнение, че протестът е неоснователен и следва да се остави без уважение. Защитниците на подсъдимите М. и А. поддържат касационните им жалби по изложените в тях доводи. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, като съобрази доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 НПК, установи следното: С присъда № 10 от 16.01.2009 год. по нохд № 618/2008 год. на Софийския градски съд подсъдимите Т. И. В., М. Р. М. и А. П. А. са признати за виновни, както следва: Подсъдимият Т. И. В.: Въззивната инстанция е втора решаваща по фактите инстанция. К. такава тя притежава правомощия и задължения при установените по делото фактически положения, ако съзре допуснато от първоинстанционния съд нарушение на закона да го отстрани със съдебния си акт. 1. За извършено на 28.11.1996 год. в гр. С., в съучастие като съизвършител с Р. И. В. /починал/ и С. А. И. престъпление по чл. 198, ал. 1, пр. 1 и 2, във вр. чл. 20, ал. 2 НК, с предмет движими вещи на обща стойност 117 580.00 неденоминирани лева, собственост на В. И. В. , като на посоченото основание и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, във вр. чл. 373, ал. 2 НПК е осъден на две години лишаване от свобода; 2. За извършено на 02.12.1996 год. в гр. С., в съучастие като съизвършител с М. Р. М., А. П. А. и Р. И. В. престъпление по чл. 198, ал. 1, пр. 1 и 2, във вр. чл. 20, ал. 2 НК, с предмет движими вещи на обща стойност 248 728.80 неденоминирани лева, собственост на А. Р. Г. , като на посоченото основание и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, във вр. чл. 373, ал. 2 НПК е осъден на две години и шест месеца лишаване от свобода; 3. За извършено на 03.12.1996 год. в гр. С., в съучастие като съизвършител с Р. И. В. престъпление по чл. 198, ал. 1, пр. 1 и 2, във вр. чл. 20, ал. 2 НК, с предмет движими вещи на обща стойност 335 280 неденоминирани лева, собственост на П. С. С. , като на посоченото основание и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, във вр. чл. 373, ал. 2 НПК е осъден на две години и единадесет месеца лишаване от свобода; На основание чл. 23, ал. 1 НК съдът е определил на Т. В. едно общо наказание от две години и единадесет месеца лишаване от свобода, което той да изтърпи при „Строг” първоначален режим. Подсъдимите М. Р. М. и А. П. А. са признати за виновни в извършено на 02.12.1996 год. в гр. С. в съучастие като съизвършители с Т. И. В. и Р. И. В. престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 4 във вр. чл. 198, ал. 1, пр. 1 и 2, във вр. чл. 20, ал. 2 НК, с предмет движими вещи на стойност 248 728.80 неденоминирани лева, собственост на А. Р. Г. , като на посоченото основание и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, във вр. чл. 373, ал. 2 НПК са осъдени на по три години и шест месеца лишаване от свобода, което да изтърпят при първоначален „Строг” режим. На основание чл. 59, ал. 1 НК съдът е приспаднал от наложените наказания времето, през което подсъдимите са били задържани по взета мярка за неотклонение „Задържане под стража” както следва: Подсъдимият М. М. времето от 06.12.1996 год. до 17.02.2000 год.; Подсъдимият А. А. от 26.02.1998 год. до 16.04.1999 год. По реда на чл. 189, ал. 3 НПК съдът се е произнесъл по направените по делото разноски, които съразмерно възложил в тежест на подсъдимите. С решение № 356 от 05.11.2009 год. по внохд № 503/2009 год. на Софийския апелативен съд първоинстанционната присъда е изменена, като е отменено приложението на чл. 23, ал. 1 НК. Трите отделни деяния, по които Т. В. е бил признат за виновен са обединени в едно престъпление по чл. 198, ал. 1, т. 1, във вр. чл. 20, ал. 2, във вр. чл. 26, ал. 1 НК и му е наложено наказание от две години единадесет месеца и двадесет и девет дни, което да изтърпи при първоначален „общ” режим в затворническо заведение от „открит” тип. Подсъдимите Т. И. В., М. Р. М. и А. П. А. са оправдани са сумата от 14 500 неденоминирани лева-част от предмета на деянието, извършено на 02.12.1996 год. с пострадал А. Г. Определено е подсъдимите М. Р. М. и А. П. А. да бъдат настанени в затвор или затворническо общежитие от „закрит” тип за изтърпяване на наказанието. В останалата част присъдата е потвърдена. К. прецени доводите на страните и доказателствата по делото, проверявайки решението в пределите на чл. 347 НПК, Върховният касационен съд намира протеста за основателен, а жалбите на касаторите за неоснователни. По жалбите на подсъдимите М. Р. М. и А. П. А. Производството в Софийския градски съд е преминало при диференцираната процедура по Глава двадесет и седма, чл. 370-374 НПК /съкратено съдебно следствие в производство пред първата инстанция/. Съдът е разяснил на подсъдимите въпросите по чл. 371 от НПК и ги е уведомил, че доказателствата от досъдебното производство и направените от тях самопризнания по чл. 371, т. 2 от НПК ще се ползват при постановяване на присъдата. С протоколно определение съдът е одобрил изразеното съгласие на подсъдимите Т. И. В., М. Р. М. и А. П. А. разглеждането на делото да протече по реда на съкратеното съдебно следствие и обявил, че при постановяване на присъдата ще ползва направеното самопризнание по фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт. Въззивното производство е образувано по оплакването на подсъдимите М. Р. М. и А. П. А. за явна несправедливост на наказанието с довода за нарушение на принципа на чл. 6 от ЕКПЧОС за справедлив процес и гледане на делото и произнасяне на съда в „разумен срок”. Въззивното решение е постановено при спазване изискванията на чл. 313, чл. 314 и чл. 339, ал. 2 от НПК, като доводите на подсъдимите и защитата им за несправедливост са обсъдени и са посочени основанията поради, които не се възприемат. Нови доводи по същото основание не се правят пред настоящата инстанция. С влязла в сила на 02.12.1991 год. присъда по нохд № 420/91 год. на Софийски градски съд подсъдимият М. Р. М. е признат за виновен по чл. 256, ал. 2 /отм./ във вр. чл. 199, ал. 1, т. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 НК, като му е наложено наказание от шест години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален „Строг” режим. С влязла в сила на 15.02.1995 год. присъда по нохд № 222/91 год. на Софийски районен съд М. М. е признат за виновен в извършено престъпление по чл. 252, ал. 1/отм/ във вр. чл. 195, ал. 1, т. 3, във вр. чл. 2 и чл. 54 НК като е осъден на една година лишаване от свобода. На основание чл. 25, ал. 1, във вр. чл. 23, ал. 1 НК е извършено групиране и е определено едно общо наказание от шест години лишаване от свобода на М. , наложено му с присъдата по нохд № 420/1991 год. на Софийски градски съд, което той изтърпял на 02.08.1996 год. С влязла в сила на 13.06.1994 год. присъда по нохд № 822/1992 год. подсъдимият А е признат за виновен в извършено престъпление по чл. 152, ал. 1, т. 1, във вр. ал. 1, т. 2 НК и е осъден на четири години лишаване от свобода, като е освободен на 31.08.1995 год. условно предсрочно. При данните за съдебното минало на подсъдимите М. М. и А. А. деянията, предмет на постановената първоинстанционна присъда и във въззивното решение, правилно са квалифицирани като опасен рецидив по смисъла на чл. 29, ал. 1, б.”а” от НК, тъй като не са били реабилитирани към момента на извършване на престъплението. В рамките на оплакването за явна несправедливост на наложените на А. и М. наказания доводите на защитата по това основание не се споделят от касационната инстанция. Не е налице очевидно несъответствие на наказанията лишаване от свобода на двамата подсъдими по смисъла на чл. 348, ал. 5, т. 1 НПК. Индивидуализацията на определените на подсъдимите А. и М. наказания лишаване от свобода е извършена при съобразяване разпоредбата на чл. 373, ал. 2 НПК, със задължителното приложение на чл. 55, ал. 1 НК и при отчитането на характера на деянието извършено на 02.12.1996 год., както и на личността на извършителите. При преценката по санкциите съдът е обсъдил задълбочено тежестта на инкриминираното деяние съобразно механизма му на извършване и наличието на двете принудителни форми / сила и заплашване/ спрямо личността на пострадалия Г. за сломяване на съпротивата му при грабежа, както и причинените му леки, по характер, телесни увреждания, невключени в състава на престъплението, както и изминалият изключително продължителен срок между деянието и постановяването на съдебния акт. Последното обстоятелство не е останало незабелязано и от въззивния състав, но изводът, че в конкретния случай то не съставлява основание за намаляване размера на определените на А. и М. наказания-значително под предвидения в специалната норма минимум, с оглед на посочени по-горе обстоятелства, се споделя изцяло от настоящия касационен състав. Завишената степен на обществена опасност на деянието, отрицателният обществен отзвук на този вид противоправни посегателства и формираните у жалбоподателите навици към неспазване на установения законов ред, сочи за завишената им обществена опасност, при което изводите, че целите на специалната и генералната превенции, визирани в чл. 36 НК, ще бъдат постигнати с изолирането на подсъдимите А. и М. в пенитенциарно заведение за определения им с присъдата срок са законосъобразни. По касационния протест Първостепенният съд е определил на подс. Т. В. първоначален „общ” режим за изтърпяване на наложеното наказание, съобразно чл. 46, б.”б” ЗИН. От 01.06.2009 год. влезе в сила Законът за изпълнение на наказанията и задържането под стража. Съгласно чл. 57, ал. 1 от същия: „Съдът определя режима и типа на затворническото заведение, в което осъденият трябва да се настани първоначално, съобразно разпоредбите на този закон”. Първоначалният режим за изтърпяване на наказанието се определя от съда по реда на чл. 61, ал. 1, като той е строг-на осъдените, които се настаняват в затвор или в затворнически общежития от закрит тип и общ режим-на осъдените, които се настаняват в затворнически общежития от открит тип. В разпоредбата на чл. 59, ал. 1 е уточнено, че: ”В затворнически общежития от открит тип се настаняват осъдените за първи път на лишаване от свобода до 5 години за умишлени престъпления и осъдените за престъпления, извършени по непредпазливост, а съгласно чл. 60, ал. 1 от ЗИНЗС-„ Осъдените, с изключение на тези по чл. 59, ал. 1 и рецидивистите се изпращат в затвори и затворнически общежития от закрит тип”. В съответствие със специалния закон са съображенията на въззивния съд, че с оглед предишните осъждания на Т. В. по силата на чл. 61, във вр. чл. 60, ал. 1 от ЗИНЗС по отношение на него следва да бъде определен първоначален „строг” режим, тъй като са налице предпоставките за настаняването му в затвор или затворническо общежитие от „закрит” тип. Последващите изводи за невъзможността въззивната инстанция да стори това сама, тъй като би утежнила наказателноправното положение на подсъдимия поради необходимостта да се приложи принципът за прилагане на най-благоприятния материален закон/чл. 2, ал. 2 от НК/ са неправилни. Нормите на чл. 61, във вр. чл. 60 от ЗИНЗС не предпоставят преценката за приложение на чл. 2, ал 2 от НК, доколкото те са относими само и единствено до начина на изпълнение на наложената от съда наказателна санкция /тип затворническо общежитие и режим/. Доколкото са относими към начина на изпълнение на определената санкция, тези норми имат материалноправен характер, затова, когато става въпрос за утежняване положението на осъдения е изискуем надлежно подаден протест в тази насока за ревизия на атакуваният съдебен акт. Невъзможността за определянето на „строг” режим от въззивната инстанция, в конкретния случай, произтича от липсата на съответен протест, какъвто пред касационната инстанция е депозиран. Фактически, от обективна с. такъв протест пред въззивната инстанция не е могло да бъде предявен, защото ЗИНЗС е влязъл в сила след постановяване на първоинстанционната присъда и изтичане на срока за протестирането й пред следващата съдебна инстанция. От друга с. , с ДВ, бр. 27/10.04.2009 год. нормата на чл. 41, ал. 6 от НК, претърпя изменения. Макар да се намира в Общата част на НК тя е препращаща диспозитивна норма. При определяне на първоначалния режим за изтърпяване на наказанието и типа на затворническото заведение, нормата предписва, че осъденият трябва да се настани: „…съобразно разпоредбите на този кодекс и на специалния закон”. К. процесуална норма, очертаваща реда и начина на изпълнението на наказанието, тя не е подчинена на принципа на чл. 2, ал. 2 НК. Обратното виждане за характера на чл. 41, ал. 6 от НК би довело до практическата невъзможност за изпълнение на наказанието „лишаване от свобода”, съгласно действащата нормативна уредба за определяне типа на затворническото общежитие и съответния режим. К. не е съобразил изложените обстоятелства, въззивният състав е допуснал нарушение на закона при определяне режима и типа на затворническо общежитие, в което подсъдимия Т. И. В.. Това определя основателността на протеста и налага той да бъде уважен в очертаните от него рамки. Поради това и на основание чл. 354, ал. 1, т.4, във вр. чл. 348, ал. 1, т. 1, във вр. ал. 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение,     Р Е Ш И:     ОТМЕНЯВА решение № 356 от 05.11.2009 год. по внохд № 503/2009 год. по описа на Софийски апелативен съд в частта, с която е определено подсъдимият Т. И. В. да изтърпи наложеното му наказание лишаване от свобода при първоначален „общ” режим в затворническо заведение от открит тип и връща делото за ново разглеждане в тази му част от друг въззивен съдебен състав. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: