Р Е Ш Е Н И Е № 117/2018г. гр.София, 03.09.2019 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Второ гражданско отделение, в открито съдебно заседание на петнадесети октомври през две хиляди и осемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМАНУЕЛА БАЛЕВСКА ЧЛЕНОВЕ: СНЕЖАНКА НИКОЛОВА ГЕРГАНА НИКОВА при участието на секретаря Теодора Иванова, изслуша докладвано от съдия Гергана Никова гражданско дело № 2962 по описа за 2017 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. С определение № 255 от 11.05.2018 г. на ВКС, ІІ г.о. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивно решение № 306 от 09.03.2017 г., постановено по в.гр.д.№ 20/2017 г. по описа на ОС - гр.Варна, ГО, ІІІ състав, с което (в резултат от потвърждаването на решение № 3574 от 12.10.2016 г. по гр.д.№ 10951/2015 г. на РС - [населено място], ГО, ХХV състав) е отхвърлен предявения от Т. К. Т. и „ИСС ИНЖЕНЕРИНГ” ООД срещу „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за приемане за установено в отношенията между страните, че ответникът не е собственик на Поземлен имот, находящ се в [населено място], район „П.”,[жк], съставляващ УПИ **** в кв. **** по плана на 19 подрайон на [населено място], целият с площ от 363 кв.м., при граници : пешеходна алея, пешеходна алея, УПИ **** и УПИ ****, идентичен с ПИ с идентификатор **** по КК на [населено място] с площ от 350 кв.м., при съседи ПИ с идентификатор **** и улица. Касационното обжалване е допуснато по жалбата на Т. К. Т. и „ИСС ИНЖЕНЕРИНГ” ООД, депозирана чрез адвокат Б. Г. от АК – Варна, при условията на чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК (ред. до ДВ, бр. 86/2017 г., приложима норма съобразно § 74 ПЗР ЗИД ГПК, ДВ, бр. 86/2017 г.) по въпроса „Изпълнена ли е хипотезата на чл. 35, ал. 1 ЗОС, ако цената, срещу която се прехвърля собствеността върху недвижим имот представлява изграждане, оборудване, обзавеждане и въвеждане в експлоатация на сгради, проектиране и изграждане на парково осветление и ограда на имот или пък се погаси по този начин и представлява ли такъв договор продажбено правоотношение по смисъла на чл. 183 ЗЗД ?” , поради констатирано противоречие на въззивното решение с Решение № 94 от 29.01.2013 г. по търг.д.№ 2564/2012 г. на ОС – гр.Варна, ТО, ІV състав, в което по спор между Община Варна и „Стоянстрой” ЕООД е прието, че при насрещна престация, уговорена по начин, аналогичен на установения в случая, е налице сделка „бартер” по смисъла на чл. 130 ЗДДС, обективирана в договор за продажба на недвижими имоти – частна общинска собственост по реда на чл. 35, ал.1 ЗОС. Касаторите поддържат, че атакуваният акт е необоснован и постановен в нарушение на материалния закон и процесуалните правила по подробно изложени в жалбата и писмени бележки съображения. Молят въззивното решение да бъде отменено и да се постанови друго, с което да бъде уважен предявеният от тях отрицателен установителен иск, като им се присъдят и направените разноски. Ответникът по касация „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД е депозирал отговор чрез адвокат М. Н. от АК – гр.Варна, с който възразява срещу основателността на жалбата и моли въззивното решение да бъде оставено в сила. Поддържа, че е собственик на процесния имот на основание Договор за продажба на имоти – частна общинска собственост по реда на чл. 35, ал. 1 ЗОС, сключен на 18.05.2011 г. и вписан под акт № 65, т. VІІІ, д.№ 804, вх.рег.№ 3417 от 21.02.2012 г. (по-долу в текста означаван и като „Договор от 18.05.2011 г.”), като праводателят му е придобил собствеността на основание § 42 ПЗР ЗИД ЗОС. Противно на поддържаното от касаторите, този договор не е нищожен – не противоречи на чл. 40, ал. 1 и ал. 7, т. 2 ЗОС или на чл. 35, ал. 1 ЗОС, нито заобикаля закона. Релевирането на доводите срещу валидността на Договора от 18.05.2011 г. следва да бъде третирано като отделни основания на отделни искове, в която връзка е следвало ищците да внесат такси за всеки от така заведените искове поотделно, което не е сторено, респ. – не е отстранена нередовност на исковата молба и следва да се приложи последицата на чл. 129, ал. 1 ГПК. Съдът правилно е приел, че Договора от 18.05.2011 г. е валиден, тъй като са изпълнени изискванията на чл. 35, ал. 1 ЗОС, както и че същият не представлява замяна, нито какъвто и да е вид забранена от Закона сделка. Изричната воля на страните е изложена в чл. 1, съобразно който се касае за продажбено отношение и това не се променя от текста на чл. 2, тъй като става въпрос за комплексен договор, включващ продажба и договор за изработка на посочените в договора обекти, която сделка не е забранена от Закона. Последното се аргументира и с регламентираните от чл. 35, ал. 1 ЗОС две алтернативи за извършването на продажба на имоти и вещи - частна общинска собственост: чрез публичен търг (при което целта е да се постигне най-високата цена) или публично оповестен конкурс (в която хипотеза е допустимо да се включат и други условия във връзка с постигане на цената и условията за погасяването й). Поддържа съответствие и с чл. 65, ал. 1 ЗЗД. Третото лице помагач Община Варна не изразяла становище в производството пред ВКС. Състав на ВКС, Второ отделение на Гражданската колегия, след преценка на изложените с касационната жалба основания за отмяна и в правомощията си по чл. 290 - 293 ГПК във връзка с § 74 ПЗР ЗИД ГПК (обн., ДВ, бр. 86/2017 г.), намира следното: Въззивното решение е валидно и процесуално допустимо - както от гледна точка постановките на ТР № 8 от 27.11.2013 г. по тълк.д.№ 8/2012 г. на ВКС, ОСГТК, така и при преценка за редовност на исковата молба, включително и с оглед изпълнение на задължението по чл. 72 ГПК. Във връзка с последното следва да се отбележи, че предмет на спора е единствено предявения от ищците отрицателен установителен иск за собственост, държавната такса по който правилно е определена и събрана. Изложените с исковата молба и уточненията й доводи срещу валидността на Договора от 18.05.2011 г. нямат характер на самостоятелни искове, а представляват защитни средства - възражения срещу действителността на релевираното от „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД придобивно основание, в който смисъл са и разясненията в мотивите на ТР № 8/2012 г. от 27.11.2013 г. Произнасяйки се по съществото на спора, на първо място въззивният съд е приел, че праводателят на „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД - Община Варна, не е придобил собствеността по отношение на процесния имот на основание § 7, т. 3 ЗМСМА. В тази връзка е споделен изводът на РС - Варна, че по делото не са представени доказателства собствеността върху имота да е придобита от Държавата чрез отчуждително производство, което елиминира една от предпоставките на посоченото придобивно основание, по силата на което е възможно преминаването на държавната собственост в общинска. На следващо място е обсъден въпросът дали съставеният Акт за частна общинска собственост № 5168 от 20.10.2008 г. действително легитимира Община Варна като собственик на посоченото в него основание – § 42 ПЗР ЗИД ЗОС. Положителният извод в тази насока е обоснован с установеното по делото предвиждане на Общия градоустройствен план, одобрен с Решение на КТСУ при МС през месец декември 1982 г., съобразно който процесният имот е отреден за озеленяване – за пешеходна зелена връзка (променада) между[жк]и М. г. в [населено място], което е квалифицирано като благоустройствено мероприятие и обществена нужда от общинско значение. Със заповед № Г-261 от 27.07.1994 г. на Кмета на Община Варна е одобрено изменение на част от ЗРП на 19-ти подрайон, в обхвата на който е и спорния имот, попадащ в територията на УПИ за обществено строителство. Въз основа на заключението на СТЕ е прието, че към 1999 г. процесният имот по действащите планове е бил предназначен и отреден за обществено ползване, като целта му е била да задоволява трайно обществени потребности, които следва да се приемат, че са такива от общинско значение, тъй като няма данни да имат национална значимост, като е отчетено и внесеното изменение на ЗРП съгласно ЧЗРП за кв. 3 на 19-ти м.р., одобрен със заповед № Г-311 от 06.12.1995 г. на Кмета на Община Варна, което се състои в отделяне на парцел общинска собственост от парцел за обществено строителство, при което се създава парцел за озеленяване, както и записване в таблицата на КЗСП, че процесният имот е за обществено и жилищно строителство. Обстоятелството, че впоследствие (през 2002 г.) имотът бил актуван като държавен е ирелевантно, тъй като актът за държавна собственост само констатира, но не поражда право на собственост, а това на държавата е отпаднало с влизането в сила на § 42 ПЗР ЗОС през 1999 г. Твърденията на ищците, че сключеният на 18.05.2011 г. между „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД и Община Варна договор е нищожен поради противоречието му със закона, тъй като представлява договор за замяна, а замяната изрично е изключена като способ за разпореждане с общинска собственост по силата на чл. 40, ал. 1 ЗОС след изменението с ДВ бр. 10 от 06.02.2009 г., както и защото чрез него е постигнат забранен от закона резултат да се прехвърля собствеността върху общински имоти срещу непарична престация, са определени като неоснователни. Сключеният на 18.05.2011 г. договор, с който Община Варна е прехвърлила на „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД собствеността върху четири имота (включително процесния) срещу цена, представляваща изграждане по одобрен от Община Варна инвестиционен проект, оборудване, обзавеждане и въвеждане в експлоатация на нова сграда на НУ „Васил Левски”, както и проектиране и изграждане на парково осветление и ограда на двора на училището в имот - публична общинска собственост, находящ се в [населено място], район „А.”, [улица], кв. **** по плана на 28 подрайон и представляващ УПИ ****, целия с площ от 5 030 кв.м., както и изграждане по одобрен от Община Варна инвестиционен проект, оборудване, обзавеждане и въвеждане в експлоатация на Многофункционална сграда в двора на МГ „Д-р Петър Берон” и ОУ „Захари Стоянов”, находящ се в [населено място],[жк], 19 подрайон, целият с площ от 14 100 кв.м., остойностена на 5 286 000 лева без ДДС, включваща сумата 286 000 лева без ДДС (изплатена от „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД), както и инвестиция в размер на 5 000 000 лева без ДДС, е определен от решаващия съд като договор за продажба на недвижим имот. Посочено е, че по какъв начин и в какви срокове ще бъде заплатена цената е въпрос на договореност между страните, която няма отношение към действителността на сделката. Не е констатирано договорът да постига забранен от закона резултат или да го заобикаля, тъй като не е налице изрична законова забрана паричната цена да бъде погасена по уговорения от страните начин. С прецененото като обосноваващо наличието на допълнителния селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК (ред. до ДВ, бр. 86/2017 г., приложима норма съобразно § 74 ПЗР ЗИД ГПК, ДВ, бр. 86/2017 г.) Решение № 94 от 29.01.2013 г. по търг.д.№ 2564/2012 г. на ОС –гр.Варна, ТО, ІV състав, постановено по иск, предявен от Община Варна срещу „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД е прието, че при насрещна престация, уговорена по начин, аналогичен на установения в случая, е налице сделка „бартер” по смисъла на чл. 130 ЗДДС, обективирана в договор за продажба на недвижими имоти – частна общинска собственост по реда на чл. 35, ал. 1 ЗОС. Съгласно чл. 130 ЗДДС „бартер” е налице в хипотезите на доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, в който случай се приема, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава. Тази легална дефиниция разкрива аналогия с регламентацията на договора за замяна, доколкото съгласно чл. 223 ЗЗД при замяната всеки от заменителите се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава. Така констатираното сходство обосновава извод, че Законодателят третира бартера като сделка, различна от продажбата. Обяснението е в разликата между съществените условия при бартера (замяната) – от една страна, и продажбата – от друга, доколкото съгласно чл. 183 ЗЗД „с договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати”. В теорията и практиката няма колебание по разбирането, че цената трябва да бъде определена в „пари” като се има предвид законно платежно средство, независимо от това коя държава е емитирала парите и в коя се приемат като платежно средство (така: К., Ал., „Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения”, изд. „С.-Р”, 1996 г., с. 30, В., Б., „Облигационно право. Специална част. Отделни видове договори”, изд. „С.-Р”, 1992 г., с. 31; ТР № 137 от 17.11.1955 г. по гр.д.№ 126/1955 г., ВС, ОСГК, Решение № 514 от 2006 г. по гр.д.№ 2276/2004 г. на ВКС, IV г.о., Решение № 417 от 18.10.2012 г. по гр.д.№ 568/2012 г. на ВКС, IV г.о., Решение № 224 от 01.07.2013 г. по гр.д.№ 1247/2012 г. на ВКС, IV г.о., Решение № 195 от 29.06.2016 г. по гр.д.№ 665/2016 г. на ВКС, IV г.о., Решение № 31 от 01.03.2018 г. по гр.д.№ 1532/2017 г. на ВКС, IV г.о. и др.). В хипотеза, когато купувачът дължи не пари, а нещо различно, то и договорът не представлява такъв за продажба. С оглед изложеното и в отговор на значимия за спора правен въпрос настоящият състав на ВКС приема, че в случаите, когато насрещната престация, срещу която се прехвърля собствеността върху недвижим имот представлява не парична сума, а задължение за изграждане, оборудване, обзавеждане и въвеждане в експлоатация на сгради, проектиране и изграждане на парково осветление и ограда на имот или пък се погасява по този начин, сключеният договор не представлява продажбено правоотношение по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗОС във връзка с чл. 183 ЗЗД, независимо от вида процедура, в резултат от провеждането на която е сключен такъв договор. Изложеното мотивира ВКС да приеме (при условията на чл. 291, т. 1 ГПК във връзка с § 74 ПЗР ЗИД ГПК, ДВ, бр. 86/2017 г.) за правилна практиката, обективирана с Решение № 94 от 29.01.2013 г. по търг.д.№ 2564/2012 г. на ОС – [населено място], ТО, ІV състав, която следва да бъде съобразена при постановяване на настоящото решение. Изложените общи мотиви налагат извод за основателност на заявеното от касаторите оплакване за допуснато от въззивния съд нарушение на материалния закон. Квалифицирайки процесния Договор от 18.05.2011 г. като такъв за „продажба”, въззивният съд се е произнесъл в противоречие с чл. 183 ЗЗД. Това от своя страна се е отразило на крайния резултат по делото. Договорът от 18.05.2011 г. не представлява такъв за продажба, доколкото не е постигнато съгласие за престиране на парична сума от страна на купувача. Отсъствието на съгласие по част от същественото съдържание на сделката „продажба” изключва възможността обсъжданият договор да бъде квалифициран като такъв по чл. 35, ал. 1 ЗОС, независимо от обстоятелството дали са осъществени елементите от административно-правен характер, включени във фактическия състав по този текст. Предвидената възможност договор за продажба по чл. 35, ал. 1 ЗОС да бъде сключен въз основа на публичен търг или публично оповестен конкурс сочи на две алтернативи за процедури в резултат, от които да бъде определен купувача на имот или вещ - частна общинска собственост, но няма за последица възможност да се договаря друг вид престация от страна на купувача, различна от такава за парична сума. Като не представлява продажба по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗОС във връзка с чл. 183 ЗЗД и не попада в кръга на останалите видове сделки, регламентирани с чл. 34, ал. 4 ЗОС (включително „друг начин, определен в закон” - при отсъствие на позоваване в такъв смисъл от страна на ответника по иска и по касация), сключеният на 18.05.2011 г. договор се явява нищожен като противоречащ на закона в смисъла на уточнението на исковата молба, заявено с молбата вх.№ 29758 от 30.09.2015 г. Неоснователни са доводите за противното, застъпвани от ответника по касация, защото разпоредбата на чл. 34, ал. 4 ЗОС е императивна по своя характер и ограничава допустимите видове разпореждания с имот или вещ - частна общинска собственост, до изрично предвидените в нея или друг закон сделки, като не се установява наличието на позитивно-правна норма, позволяваща сключването на подобен вид договор за имущество от вида на разпореденото. Доколкото разпоредбите на Закона за общинската собственост са призвани да гарантират правата на широк кръг субекти, явяващи се част от съответната община, в хипотезите на разпоредителни сделки с общинско имущество приложим е принципът „Разрешено е изрично позволеното от Закона”, а не този „Разрешено е това, което не е забранено”. Неоснователно е и позоваването на чл. 26, ал. 4 ЗЗД („частична недействителност”). Разпоредбата е приложима в случаи на опорочаване на такава част от сделката, която има самостоятелно съществуване в рамките на фактическия състав по начин, че останалата част от фактическия състав да може да породи правно действие и без опорочения елемент. В случая става въпрос за засягане на същественото съдържание на сделката „продажба” – задължението за заплащане на цена в пари. Този елемент от фактическия състав нито може да бъде заместен по право от повелително законово правило, нито пък Законът допуска тази сделка да бъде сключена без съгласие по задължението за заплащане на цена. Неоснователно е и позоваването на чл. 65, ал. 1 ЗЗД, тъй като законът не допуска прехвърлянето на общинска собственост да се осъществява посредством даване вместо изпълнение. Друг е въпросът, че в случая изобщо не са налице предпоставките Договорът от 18.05.2011 г. да бъде третиран като такъв за даване вместо изпълнение. Изводът за нищожност на Договора от 18.05.2011 г. предопределя основателност на предявения отрицателен установителен иск, доколкото не е налице валидно сключена сделка, по силата на която ответникът да се легитимира като собственик на процесния имот. Тъй като не се налага повтарянето или извършването на нови съдопроизводствени действия, въззивното решение следва да бъде отменено и вместо това се постанови ново от ВКС, с което претенцията да бъде уважена. С оглед изхода на делото, в тежест на ответника следва да се присъди заплащането на направените от ищците разноски в размер на 12 513,60 лв., от които 12 226,80 лв. за първа инстанция, 113,40 лв. за въззивна инстанция и 173,40 лв. за касационното производство. Воден от изложеното и на основание чл. 293, ал. 1 и 2 ГПК, Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА въззивно решение № 306 от 09.03.2017 г., постановено по в.гр.д.№ 20/2017 г. по описа на ОС - гр.Варна, ГО, ІІІ състав, като вместо това ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по предявения от Т. К. Т., ЕГН [ЕГН], и „ИСС ИНЖЕНЕРИНГ” ООД, ЕИК 103650730, срещу „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД, ЕИК 825396864, отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, че ответникът „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД не е собственик на Поземлен имот, находящ се в [населено място], район „П.”,[жк], съставляващ УПИ **** в кв. **** по плана на 19 подрайон на [населено място], целият с площ от 363 кв.м., при граници : пешеходна алея, пешеходна алея, УПИ **** и УПИ ****, който имот е идентичен с ПИ с идентификатор **** по КККР на [населено място] с площ от 350 кв.м., при съседи: ПИ с идентификатор **** и улица. ОСЪЖДА „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД, ЕИК 825396864 ДА ЗАПЛАТИ на Т. К. Т., ЕГН [ЕГН], и „ИСС ИНЖЕНЕРИНГ” ООД сумата 12 513,60 (дванадесет хиляди петстотин и тринадесет лева и шестдесет стотинки) лева - разноски за защита по делото в трите инстанции. Решението е постановено при участието на трето лице – помагач, на страната на ответника „СТОЯНСТРОЙ” ЕООД - Община [населено място]. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: