Р Е Ш Е Н И Е № 63 С., 21.06.2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в откритото съдебно заседание на двадесет и втори април през две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дария Проданова ЧЛЕНОВЕ: Емил Марков Ирина Петрова при секретаря КЛАВДИЯ ДАЛИ…………………… и с участието на прокурора ……………………….., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков т. д. № 1133 по описа за 2011 г., за да се произнесе взе предвид: Производството е по реда на чл. 290 ГПК. С определение № 811/13.ХІІ.2012 г. постановено по делото, касационният контрол по отношение на въззивното решение № 836 на САС, ТК, 5-и с-в, от 12.V.2011 г. по т. д. № 432/2010 г. е бил допуснат в хипотезата по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК: предвид констатацията, че е в противоречие със задължителната практика на ВКС (обективирана в постановено по реда на чл. 290 ГПК решение № 257/24.ІІІ.2010 г. на І-во г.о. по гр. д. № 508/09 г.) произнасянето на въззивната инстанция по материалноправния въпрос: „За момента, от който кредиторът по един двустранен договор изпада в забава по смисъла на легалната дефиниция по чл. 95 ЗЗД и последиците от това върху прехождащата я длъжникова забава, както и има ли първият правото в този случай да развали договора с предупреждение, основано върху срок, който да е „подходящ” за изпълнението или това разваляне може да се предприеме и без въобще да се дава такъв срок?” В откритото съдебно заседание пред настоящата инстанция търговецът касатор поддържа жалбата чрез процесуалния си представител по пълномощие, претендирайки отменяване на атакуваното решение и уважаване на исковете с изключение на този за изпълнението на лично незаместимо действие, както и присъждане на разноски в тежест на ответното министерство съобразно този изход на делото. Ответното по касация министерство на вътрешните работи изразява чрез процесуалния си представител по пълномощие становище за неоснователност на касационната жалба, навеждайки довод, че в хипотезата по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК касационният контрол бил допуснат единствено досежно произнасянето на САС по третия от обективно кумулативно съединените осъдителни искове на търговеца, докато въпросът за даване на „подходящ срок” по смисъла на чл. 87, ал. 1 ЗЗД при разваляне на процесния договор за доставка не се поставял при разглеждане на спора от ВКС. Като взе предвид оплакванията и доводите в жалбата на [фирма]-С., становището и съображенията на представителя на ответното по касация м-во на вътрешните работи и извърши проверка по реда на чл. 290, ал. 2 ГПК относно материалната и процесуалната законосъобразност на постановеното от САС решение Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, приема следното: Касационната жалба е частично основателна: 1. По иска с правно основание по чл. 79, ал. 1 ЗЗД във вр. чл. 327, ал. 1 ТЗ: За да потвърди решението на първостепенния съд в посочената част - досежно отхвърлянето на този осъдителен иск на търговеца за присъждането на сума в размер на 350 467.20 лв., представляваща равностойност на доставени на ответното министерство 224 бр. принтери, въззивната инстанция е приела, че сключеният между страните по спора Договор за доставка № ОП-20-Д-24 от датата 29.VІ.2009 г. бил развален по реда на чл. 87, ал. 1 ЗЗД: щом като възложителят бил отправил писмено предупреждение до доставчика за престиране на останалото количество лазерни принтери и консумативи за тях в рамките на „тридневен срок”. Настъпването на този конститутивен ефект на предупреждението с изтичането на дадения в него срок е споделено и в особеното мнение на съдията-докладчик от състава на САС, според когото купувачът има право да откаже забавеното изпълнение и едностранно да развали договора, но само по отношение на непредадената част от принтерите, а останалото /доставеното/ количество следвало да бъде заплатено. От фактическа страна по делото е било установено, че възложителят бил оттеглил съгласието си да приеме забавеното изпълнение „и е упражнил своето право да развали договора по реда на чл. 87 ЗЗД”. Но именно в нарушение на цитираната разпоредба въззивната инстанция е счела, че „действително определеният тридневен срок за изпълнение е изключително кратък, но с оглед естеството на престацията – предаване на движими вещи, които би следвало да се намират във фактическата власт на изпълнителя на обществената поръчка, както и предвид обстоятелството, че и двете страни са в едно и също населено място, не може да се приеме, че изпълнението в рамките на този срок е било невъзможно”. Изискването на законодателя за даване на „подходящ”, респ. „достатъчен” срок в хипотеза като процесната, когато изпълнението нито е станало невъзможно, нито установената по делото забава на доставчика го е направила безполезно за възложителя, е налагало съдебната дискреция да се съсредоточи върху сравнение между продължителността на този, даден от МВР срок, от една страна, и-от друга, технологичното време, необходимо за финализиране на доставката при реализираната вече забава. Като се има предвид ноторния факт, че датата 14 август 2009 г. е присъствен ден /петък/ и съответно датата 17.VІІІ.2009 г. е присъствен ден /понеделник/, които помежду си са разделени от два почивни дни, изводът който се налага е, че когато на доставчика се дава срок до 15.оо часа на последната спомената дата да издължи цялото количество недоставени принтери и консумативи за тях, представляващо 77.60% от доставката, това по естеството си представлява ненадлежно упражняване на правото за разваляне на процесния двустранен договор. Според правилото на чл. 72, ал. 1, изр 3-то и 4-то ЗЗД, когато срокът се брои по дни, не се брои денят на събитието или на момента, от който започва да тече срокът и даденият изтича „в края на последния ден”. В процесния случай обаче, се налага констатация, че на изпълнителят настоящ касатор е бил даден от страна на възложителя МВР срок от едва няколко часа, т.е. „срок”, какъвто нито материалното, нито процесуалното право познават /арг. чл. 60, ал. 1 in fine ГПК/. Съгласно чл. 8, ал. 2 ЗЗД лицата се ползват от правата си, за да задоволяват своите интереси, но те не могат да упражняват тези права „в противоречие с интересите на обществото”. Абсолютно неприемливо е, когато злоупотреба с право се върши от администрация с йерархичен характер и централизъм в управлението и цялостната й дейност по дефиниция следва да е насочена към защита правата и свободите на гражданите, националната сигурност „и обществения ред” /арг. чл. 2, ал. 1 от закона за м-вото на вътрешните работи/. В посочения смисъл в тази си част обжалваното въззивно решение е в противоречие с постановеното по реда на чл. 290 ГПК решение № 257/24.ІІІ.2010 г. на ВКС, І-во г.о. по гр. дело № 508/09 г., приемащо, че, според чл. 87 ЗЗД, когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си поради причина за която той отговаря, кредиторът може да развали договора, „като даде на длъжника подходящ срок за изпълнение” с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален. Развалянето се осъществява с едностранно изявление на изправната страна, отправено до неизправната и то трябва да се направи писмено тогава, когато договорът е сключен в писмена форма. Процесният договор за доставка № ОП-20-Д-24 от 29.VІ.2009 г., сключен между страните по спора в резултат от проведена процедура за обществена поръчка, не е имал естеството на фикс-сделка /в смисъл, че задължението е следвало да се изпълни непременно уговореното време/. Напротив, макар изпълнителят да се е задължил да достави цялото договорено количество лазерни принтери ведно с включен стартов пакет консумативи за 3 000 копия в 20-дневен срок от подписването му, според клаузата на чл. 3 от същия договор, той влиза в сила „от деня на подписването му и е с краен срок на действие до 30.ХІІ.2010 г.”, т.е. година и половина, като според уговорката в чл. 7, ал. 3 допустими са частични доставки. Същевременно не е било спорно по делото, че доставчикът настоящ касатор е изпаднал в забава по отношение на първоначалното си задължение за доставка на принтери, след като в 20-дневния срок от сключване на процесния договор е предал само 124 бр. от тях, а след изтичането му на 19.VІІ.2009 г. и до датата 14.VІІІ.2009 г. - още 100 броя. Видно от разменената между възложителя и доставчика кореспонденция относно бъдещи частични доставки в обем от по 200-300 принтера седмично и по съгласуване на график за извършването им е, че изпълнението нито е станало „невъзможно отчасти”, нито реализираната забава на длъжника го е направила вече безполезно за м-вото, а само в тези три строго определени хипотези /вкл. при фикс-сделките/ „кредиторът може да заяви на длъжника, че разваля договора и без да даде срок” /арг. чл. 87, ал. 2 ЗЗД/. В заключение, предвид уговорената с чл. 9 от процесния договор от 29.VІ.2009 г. изрична възможност изпълнителят да иска от възложителя „необходимото съдействие за осъществяване на доставките” и при липсата на данни по делото първоначалната забава на доставчика настоящ касатор да е направила изпълнението на остатъка от задължението му за доставка на 876 бр. принтери безполезно за м-вото, а още по-малко то да се е оказало невъзможно в тази си /неизпълнената/ част, се налага извод, че още преди да отправи предупреждението за разваляне на сделката, възложителят е станал на свой ред неизправна страна по нея, отказвайки по-нататъшно съдействие за реализиране на допустимите бъдещи частични доставки на принтери и съгласуването на график за тях. По този начин, ставайки на свой ред неизправна страна, кредиторът възложител не е разполагал с потестативното право да инициира разваляне на процесния договор за доставка, но дори и ако условно се приеме обратното, той не е могъл да постигне конститутивния ефект на извънсъдебното изявление по чл. 87, ал. 1 ЗЗД, след като писменото му предупреждение от 14.VІІІ.2009 г. за разваляне на процесния двустранен договор практически не е съдържало какъвто и да е срок, който да може да се преценява като „подходящ”, респ. „достатъчен” за настъпването на този ефект. При наличието на съществуваща договорна връзка между страните по спора и на основание чл. 7, ал. 3 и чл. 11 от сключения помежду им договор № ОП-20-Д-24/29.VІ.2009 г., съобразно които клаузи допустими са били частични доставки и изпълнителят има право да получи от възложителя съответното възнаграждение за извършените доставки, въззивното решение ще следва да бъде отменено в частта поп този осъдителен иск с правно основание по чл. 79, ал. 1 ЗЗД във вр чл. 327, ал. 1 ТЗ. В резултат ответното по касация м-во на вътрешните работи ще следва да бъде осъдено да заплати на търговеца касатор равностойността на доставените му 224 бр. лазерни принтери, възлизаща на 350 467.20 лв. /триста и петдесет хиляди четиристотин шестдесет и седем лева и двадесет стотинки/. На основание чл. 78, ал. 1 ГПК ответното по касация м-во на вътрешните работи ще следва да бъде осъдено да заплати на търговеца направените от него разноски за трите инстанция в размер общо на 2. По иска с правно основание по чл. 86, ал. 1 ЗЗД: Претенцията е с акцесорен характер и има за свой предмет присъждането на мораторни лихви върху равностойността на всяко от трите реализирани частични доставки на принтери, считано от датата на извършване на всяка една от тях и до завеждане на делото /12.І.2010 г./. При този изход на делото в настоящата инстанция по първоначалния осъдителен иск с правно основание по чл. 79, ал. 1 във вр. чл. 327, ал. 1 ТЗ, ще следва да бъде уважена в пълния й размер и тази обективно кумулативно съединена искова претенция на софийското [фирма] срещу МВР за сума в размер на 13 922.82 лв. /тринадесет хиляди деветстотин двадесет и два лева и осемдесет и две стотинки/. 3. По иска за изпълнение на лично незаместимо действие: Процесуалният представител на търговеца настоящ касатор изрично е заявил в откритото съдебно заседание пред настоящата инстанция, вкл. в т. 5 от писмените си бележки по делото, че не поддържа този иск, което изявление е равносилно на неподдържане на касационна му жалба срещу така посочената част от атакуваното въззивното решение, поради което ВКС намира, че не дължи произнасяне по правилността на въззивното решение за отхвърляне иска на търговеца срещу м-вото на вътрешните работи с предмет реално изпълнение на лично незаместимо действие. Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 836 на Софийския апелативен съд, ТК, 5-и с-в, от 12.V.2011 г., постановено по гр. дело № 432/2010 г. В ЧАСТТА, с която е бил отхвърлен осъдителния иск на [фирма] с правно основание по чл. 79, ал. 1 ЗЗД във вр. чл. 327 ТЗ, предявен срещу ответното министерство на вътрешните работи за присъждането на сума в размер на 350 467.20 лв. /триста и петдесет хиляди четиристотин шестдесет и седем лева и двадесет стотинки/, представляваща цена на доставените му от търговеца 224 бр. принтери, съгласно сключен помежду им Договор за доставка № ОП-20-Д-24/29.VІ.2009 г. КАКТО И В ЧАСТТА, с която е бил отхвърлен осъдителния иск на същото дружество срещу Министерството с правно основание по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за присъждането на сума в размер на 13 922.22 лв. /тринадесет хиляди деветстотин двадесет и два лева и двадесет и две стотинки/, представляваща мораторна лихва върху горепосочената равностойност на доставката, КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА: О С Ъ Ж Д А министерство на вътрешните работи със седалище в [населено място], [улица], НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 79, АЛ. 1 ЗЗД във вр. ЧЛ. 327 ТЗ, да заплати на [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], т. V, ап. № 10, СУМА в размер на 350 467.20 лв. /триста и петдесет хиляди четиристотин шестдесет и седем лева и двадесет стотинки/, представляваща равностойността на 224 бр. доставени принтера съгласно сключен помежду им Договор за доставка № ОП-20-Д-24/29.VІ.2009 г. О С Ъ Ж Д А министерство на вътрешните работи със седалище в [населено място], [улица], НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 86, АЛ. 1 ЗЗД, да заплати на [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], ет. V, ап. № 10, СУМА В РАЗМЕР НА 13 922.82 лв. /тринадесет хиляди деветстотин двадесет и два лева и осемдесет и две стотинки/, представляваща мораторна лихва, считано от момента на извършване на всяка от трите доставки на лазерни принтери до размер на общо 224 бр. от тях и до датата на завеждане на делото – 12 януари 2010 г. О С Ъ Ж Д А министерството на вътрените работи със седалище в [населено място], [улица], НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 78, АЛ. 1 ГПК, да запати на [фирма] /ЕИК[ЕИК]/, със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], ет. V, ап. № 10 СУМА в общ размер на 29 181.20 лв. /двадесет и девет хиляди сто осемдесет и един лева и двадесет стотинки/, представляваща равностойността на извършени от търговското дружество разноски за трите инстанции. ОСТАВЯ В СИЛА решение № 836 на Софийския апелативен съд, ТК, 5-и с-в, от 12.V.2011 г., постановено по гр. дело № 432/2010 г. В ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1 2