Ключови фрази


8






О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 120

София, 14.03.2022 год.


ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател: Емил Марков
Членове: Ирина Петрова
Десислава Добрева

като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 1063 по описа за 2021 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ищеца „Марк - 2“ ЕООД, [населено място] срещу решение № 260109 от 11.12.2020г. по в.т.д. № 551/2020г. на Апелативен съд Варна за потвърждаване на решението по т.д.№ 11968/2019г. на ОС Варна, с което са отхвърлени предявените обективно съединени искове с правно основание чл.79 и чл.86 ЗЗД за осъждането на „Енерго - Про Продажби“ АД да заплати преференциална цена за изкупуване на ел.енергия от възобновяем източник - ВяЕЦ „Храброво 3“ по договор за изкупуване № 177 от 30.08.2011г., произведена през м.октомври 2016г., в размер на 190 530.55лв., ведно със законна лихва и обезщетение за забавено плащане, и сумата 7 930.06лв. за произведена през м.ноември 2016г. ел.енергия, ведно със законна лихва и обезщетение за забавено плащане.
В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност на основанията по чл.281,т.3 ГПК. Твърди се, че атакуваният акт е постановен в противоречие с материалния закон - чл.31,ал.5 ЗЕВИ във вр. с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ, при неправилно анализиране на ефекта на измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма на заплащане на производители от ВяЕЦ и при неправилно приложение на последствията от отмяна на решение СП-1/2015г. на КЕВР. Същественото нарушение на процесуалните правила е обосновано с довода, че въззивният съд неправилно е отказал да спре делото до окончателното произнасяне по валидността на т.2.7 и т.2.8 от решение СП-1/2015г., както и неправилно не е спрял въззивното дело до окончателното произнасяне по валидността на решение СП-1/15.10.2020г. и решение СП-2/15.10.2020г. на КЕВР. Твърди се, че неправилно и необосновано въззивният състав е приел, че решенията СП-1 от 31.07.2015г. и СП-2/15.10.2020г. на КЕВР са валидни административни актове. Изложени са и съображения за необоснованост на въззивния акт. Искането е за отмяната му.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите:
1/ „Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“. Касаторът се позовава на противоречие на становището на Варненския АС с определения на състави на ВКС /по ч.т.д. № 2586/2017г. на 1 т.о., по ч.т.д.№ 1813/2019г. на 1 т.о. и по ч.гр.д.№ 795/2012г. на 4 г.о./.
Като от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото са поставени въпросите:
2/ „При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност на акта? Ако отговорът е положителен, но в обхвата на косвения съдебен контрол съдът длъжен ли е да вземе предвид всички възражения относно незаконосъобразността на административния акт и следва ли служебно да провери налице ли са всички основания за незаконосъобразност на административния акт, предвидени в чл.146 АПК“;
3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?;
4/ Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закона подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?;
5/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересованата страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор.
В писмен отговор „Енерго - Про Продажби“ АД оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на касационната жалба.
Постъпил е писмен отговор и от третото лице помагач „НЕК”ЕАД, в който се поддържа искане за недопускане на касационно обжалване на атакуваното решение.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима - подадена в предвидения срок от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Въззивната инстанция е приела, че при действието на сключения между страните договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем източник № 177 от 30.08.2011г., по силата на който купувачът е поел задължение да изкупува електрическата енергия, произведена от възобновяеми енергийни източници по преференциална цена, определена от ДКЕВР, към месец октомври 2016г. процесната ВяЕЦ е достигнала нетно специфично производство от 1 907 КВтч при работа на централата до 2 250 ефективни работни часа, а през месец октомври 2016г. електроцентралата е произвела 890.737 МВтч електроенергия над НСП от 1 907 КВтч, но преди достигане на прага от 2 139 КВтч, която е закупена от въззиваемото дружество и заплатена по съответната цена за излишък на балансиращия пазар; че през м.ноември 2016г. дружеството е произвело чрез своята ВяЕЦ и е доставило на ответника електроенергия в размер на 37.263 МВтч, преди достигане на НСП от 2 139 КВтч електроенергия, закупена и заплатена по цена излишък на балансиращия пазар; че ищецът претендира разликата между преференциалната цена, определена с Решение на ДКЕВР и цената за излишък на балансиращия пазар, определена от „ЕСО“ ЕАД по реда на ПТЕЕ, за същите количества, произведена и закупена електрическа енергия през м.октомври 2016 и м.ноември 2016г. Като безспорно е прието, че до достигане на нетното специфично производство за изкупуване на произведената енергия между страните е прилагана преференциалната цена, определена с т.7 на ВяЕЦ работещи до 2250 часа и с т.8 на ВяЕЦ, работещи над 2 250 часа от Решение Ц-18 от 20.06.2011г. на ДКЕВР.
Като спорен е отделен въпросът дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи или спрямо една централа за същия период е приложима само едната тарифа, при достигане размера на която, разликата се заплаща по цени за излишък. Обсъдено е, че договорът за изкупуване е сключен при действието на ЗЕВИ /в сила от 03.05.2011г./ и към него намира приложение изменената разпоредба на чл.31,ал.5 ЗЕВИ /обн.ДВ бр.56 от 24.07.2015г./. Мотивирано е, че с изменението е въведена принципна промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник електрическа енергия и ограничаване на преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем с въвеждане на „нетно специфично производство", до който крайният снабдител е задължен за изкупи по вече замразените за този производител преференциални цени, а съответно остатъкът от производството, доколкото не е договорено за свободна доставка на други клиенти, може да бъде също изкупено от крайния снабдител и съответно доставено на обществения доставчик, но по-ниските цени за излишъци на балансиращия пазар. Посочено е, че критерият за обема на преференциалното производство - § 1 т.29 от ДР ЗЕВИ е въведен именно с това изменение, а в задължение на КЕВР е вменено приемане на решение, което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ. Констатирано е, че това НСП е определено с решение № СП-1 от 31.07.2015г. на КЕВР, след отмяната му от ново решение № СП-5 от 28.03.2019г., а след неговата отмяна с ново решение, постановено в хода на производството пред въззивния съд № СП-1 от 15.10.2020г., за което към момента няма данни да е влязло в сила.
Обосновано е, че възможността един и същ производител да променя началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото, поради което е неоснователна тезата на ищеца за отсъствие на нормативна уредба, въвеждаща лимитиране на изкупуването и недопускаща последователно тарифиране по двете преференциални цени на количествата, произвеждани и доставяни от един и същ източник. Аргументирано е, че разделянето на производителите на електрическа енергия от ВяЕЦ по специален критерий - наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори - до 2 250 часа и над 2 250 часа, е регулирано и нормативно закрепено с нормата на чл.19а, ал.3 от НРЦЕЕ /ДВ бр.62/2007г., отм./; че преди приемането на тази норма, още през 2006г. ДКЕВР в решение № Ц-013 от 28.06.2006г. е разгледал същността на тези централи и обстоятелствата, пряко относими към ценообразуването като е отчетена най-голяма тежест на фактора - средна годишна производителност на ветровите генератори, зависеща от прогнозните пълни ефективни часове на работата им и размера на инвестиционните разходи; че разделянето по специфичния критерий е продължило и в следващите ценови решения на комисията, като към момента няма нормативен акт, определящ индивидуализиращ критерий, който да се извърши условното групиране на централите в зависимост от района на производство; че ищецът не оспорва разделянето на производителите по този специфичен критерий и фактът че процесната ВяЕЦ попада във ветровата зона до 2 250 часа.
Въззивната инстанция с подробни мотиви е отрекла основателността на възражението на ищеца за преюдициалност на административното обжалване на актовете на КЕВР за определяне на нетното специфично производство. Обосновала е, че решенията на КЕВР на основание чл.13, ал.9 от ЗЕ подлежат на изпълнение като обжалването не спира изпълнението им и това правило е приложимо към решение № СП-1 от 31.07.2015г., след отмяната му към новото решение № СП-5 от 28.03.2019г., а към момента след неговата отмяна и към решение № СП-1 от 15.10.2020г. По съображения, основани на действието на оспорения административен акт и на претендираните права на ищеца, осъществени в определен период от време, е прието, че ИАА - решение СП-1 от 31.07.2015г. по силата законово допуснатото предварително изпълнение, е породил действие към процесния период, а отмяната му би била нов факт, а не такъв, който е включен в предмета на предявения иск за заплащане на цената за произведената електроенергия от възобновяем източник. Като съществен аргумент е посочен, че НСП, въведено като законов максимален обем изкупувано по преференциална цена количество не е нововъведен, а определяем показател, който е бил използван вече от регулаторния орган при определяне на заварените като действащи преференциални цени, поради което делегирането на компетентност та на същия орган се изчерпва с оповестяване на съобразените по-рано от него обективни параметри в нов изричен административен акт. Обосновано е, че произнесените решения за определяне на НСП не създават ново съдържание на елемент от правоотношението, както биха действали актовете за определяне на самата цена, а само попълват бланкетното съдържание на законовата разпоредба с конкретното количествено измерение, съобразено от законодателя; че процесните решения № СП-1 от 31.07.2015г., № СП-5 от 28.03.2019г. и № СП-1 от 15.10.2020г. не определят някакъв нов ценообразуващ елемент, а установяват стойности, заложени в предходни ценови решения за определяне на преференциални цени, по които крайните снабдители и общественият доставчик изкупуват електрическата енергия, произведена от ВяЕЦ; тези актове действат от момента на въвеждане на лимита, а евентуалната им отмяна не може да заличи правните последици от нормативно установеното ограничение за изкупуване на произведената енергия; че дори решенията да не са издадени, законът не допуска получаване на плащания над заложената в цените обща норма на печалба; че при евентуалното им обявяване за нищожни от това няма да възникне никакво ново основание за изкупуване на по-големи от вече признатите обеми, докато не се постанови ново стабилно решение за обоснован със съответната цена лимит.
При дължимата служебна преценка /съгласно ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС/ настоящият състав счита, че отсъства основание за извод въззивното решение да е недопустимо поради неприлагане от въззивния съд на разпоредбата на чл.229,ал.1,т.4 ГПК поради висящност на административен спор по обжалване на конкретните решения на КЕВР - с издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.56/2015г./ Решение №СП-1/31.07.2015г. и Решение №СП-5/28.03.2019г. /след отмяна на Решение №СП-1/31.07.2015г. /в частта относно т.1.7., касаеща вятърни централи работещи до 2250 часа/ регулаторния орган само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила Решение №Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с Решение №Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници.
Формираната практика на ВКС /включително и настоящия състав/ е, че обжалването пред административен съд на приетото от КЕВР Решение № СП-5/28.03.3019г. не обосновава необходимост от спиране на производството по предявените осъдителни искове за парични вземания за цена на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, както и, че въззивно решение, с което, при наличие на висящо пред компетентния административен съд производство по обжалване на приетото от КЕВР решение № СП-5/28.03.2019г. съдът се е произнесъл по осъдителни искове за заплащане цената на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, не е процесуално недопустимо и не подлежи на обезсилване съобразно постановките на Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като не е съществувало основание по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на гражданскоправния спор до приключване на производството пред административния съд.
По същите съображения не следва касационното обжалване да бъде допуснато по първия и шести въпроси, които изискват отговор дали спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт е преюдициален за настоящия, а и въпросите са поставени общо и извън контекста на настоящия спор който се свежда единствено до правния проблем по какви цени следва да бъде заплатена произведената от ищеца за конкретен период енергия от вятърна електроцентрала. Не е налице и соченият допълнителен критерий по чл.280,ал.1,т.1 ГПК - Определението по ч.гр.д. № 795/2012г. на IV то г.о. на ВКС, е постановено по реда на чл.274, ал.3 ГПК, но във връзка с иск с предмет заплащане на обезщетение за фактически отработено време над нормалната месечна продължителност, поради което даденото с него разрешение е неотносимо за настоящия спор, а с определенията по ч.т.д.№ 1813/2019г. и по ч.т.д. № 2586/2017г. на Първо т.о. на ВКС частното касационно обжалване не е допуснато - т.е. отсъства произнасяне по същество на жалбите.
От друга страна изводите в обжалваното въззивно решение са в съответствие с постановеното от настоящия състав решение № 60105 от 14.02.2022г. по т.д.№ 1185/2020г. по описа на ВКС, Първо т.о. като неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване произтича от механизма, въз основа на който ищецът формира исковата си претенция за дължима преференциална цена за произведена енергия от възобновяеми източници, считайки, че чл.31,ал.5 ЗЕВИ в настоящата си редакция допуска преминаване на производител от една ценова категория в друга.
С посоченото решение по т.д.№ 1185/2020г., след анализ на нормативната уредба и преценката на решенията, заложени като основа за издаване на решение № СП-5/28.03.2019г., е обоснован извод, че производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници са категоризирани на база едногодишно производство на електрическа енергия и промяна в тази категоризация, съответно преминаване от една в друга група производители може да се осъществи само след изменение в следните релевантни обстоятелства - ефективни часове работа на генераторите и мощност на ветровата централа, които следва да бъдат надлежно доказани и одитирани. Невъзможно е един производител в рамките на календарна година по свое, или на крайния снабдител усмотрение да премине от една категория в друга и да получи плащане на произведената енергия по преференциални цени едновременно за двете категории производители. След изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ произведената над размера на нетното специфично производство, определено за съответната категория производители, електрическа енергия следва да се изкупува по цени за излишък. В противоречие с нормативната уредба е теза, че произведена в рамките на едногодишен период от време енергия следва да се изкупува по преференциални цени, валидни за двете категории производители, и едва след достигане до втория определен праг на нетно специфично производство, да се изкупува по цени за излишък на балансиращия пазар.
Останалите въпроси в изложението, свързани с приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК също не могат да обосноват допускането на касационния контрол, тъй като не отговарят на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК.
В обжалваното решение не е отречено задължението на съда за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на ИАА при наличие на предпоставките на чл.17, ал.2 ГПК. Въззивният съд е приел, че в конкретния случай атакуваните като незаконосъобразни индивидуални административни актове не създават ново съдържание на елемент от правоотношението, както биха действали актовете за определяне на самата цена, а само попълват бланкетното съдържание на законовата разпоредба с конкретното количествено измерение, съобразено от законодателя. Изводите са основани на съображението, че решенията на КЕВР в частта, определяща НСП нямат конститутивно, а единствено декларативно действие, поясняват /а не създават/ използваните при определяне на цените точни количества на стимулирано с преференция производство; че в тази си част административният акт действа от момента на въвеждането на лимита, а евентуалната му отмяна не може да заличи правните последици от нормативно установеното ограничение на закупуване на произведената енергия, защото законът не допуска получаване на плащания над заложената в цените обща норма на печалба.
Поради това поставените въпроси по приложението на чл.17, ал.2 ГПК не могат до обусловят промяна на изхода на спора и спрямо тях не е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Ето защо, не подлежи на преценка поддържаното за тези въпроси основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
Касаторът следва да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за изготвянето на отговора на касационната жалба - сумата 8 772 лв.
По изложените съображения, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.

О П Р Е Д Е Л И :

Не допуска касационно обжалване на решение № 260109 от 11.12.2020г. по в.т.д. № 551/2020г. на Апелативен съд Варна.
Осъжда „Марк-2“ЕООД, [населено място] да заплати на „Енерго-Про Продажби” АД, [населено място] сумата 8 772 лв. разноски за производството.
Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: