Р Е Ш Е Н И Е № 14 Гр.София, 19.02.2021 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и втори януари, 2021 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ГАЛИНА ТОНЕВА ЧЛЕНОВЕ:ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ПЕТЯ ШИШКОВА При участието на секретаря ИВАНОВА В присъствието на прокурора МИХАЙЛОВА Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.823/20 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда №14/12.04.19 г., постановена от ОС-София /СОС/, НО,7 състав по Н.Д.602/16 г., подсъдимият С. С. Г. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.123,ал.1 НК и вр.чл.54 НК му е наложено наказание една година лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложено с тригодишен изпитателен срок. Деецът е оправдан по повдигнатото му обвинение в частта да е нарушил „Общ медицински стандарт по хирургия, неврохирургия, гръдна хирургия, кардиохирургия, съдова хирургия, детска хирургия, пластично-възстановителна хирургия и естетична хирургия и лицево-челюстна хирургия“. Осъден е да заплати на конституираните граждански ищци Г. Д. и Д. и С. Д. обезщетения за неимуществени вреди в размер на по 70 000 лв., като в останалата част до пълния им претендиран размер от 80 000 лв. исковете са отхвърлени като неоснователни и недоказани. По протест на СОП и жалба на подсъдимия е образувано В.Н.Д.1161/19 г. С решение №58/13.02.20 г., постановено от АС-София /САС/, НО, 1 състав, присъдата е потвърдена. Недоволен от така постановения съдебен акт е останал подсъдимият, който го обжалва чрез своя защитник, развивайки касационните основания по чл.348, ал.1 НПК. Иска се отмяна на присъдата на СОС и постановяване от ВКС на нова оправдателна присъда или връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд с указания за правилно прилагане на закона; алтернативно се иска на основание чл.55 НК наложеното наказание лишаване от свобода да бъде намалено до минимума, предвиден в особената част на НК, както и да се намали до съответния минимум определеният изпитателен срок по чл.66 НК; иска се отхвърляне на предявените граждански искове или тяхното намаляване като неотговарящи на критериите за справедливост и съразмерност. Иска се потвърждаване на присъдата в наказателно-оправдателната част. В съдебно заседание пред ВКС подсъдимият и неговите защитници поддържат жалбата с отразените в нея доводи. Представителят на ВКП моли решението да бъде оставено в сила. Частните обвинители и граждански ищци Г. Д. и С. Д., редовно призовани, не се явяват. Явява се частната обвинителка и гражданска ищца Д. Д.. Повереникът на всички тях настоява решението да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбата и изразените в нея съображения, като прецени становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното: Преди да отговори на допустимите за разглеждане възражения, настоящата инстанция счита, че отправените към нея искания за упражняване на правомощия налагат обсъждане на определени обстоятелства. Първо, процесуалният закон указва безусловно, че предмет на разглеждане пред ВКС е въззивният съдебен акт, а именно-решението на САС. Както е известно, второстепенният съд е решаваща инстанция, разполагаща с всичкия инструментариум, предоставен на първата такава. В този смисъл, за да се иска отмяна на първоинстанционната присъда, каквато е претенцията в жалбата /без дори в тази връзка да се споменава решението/, трябва да бъдат изложени изрични доводи на какво се основава това искане /например липса на годен съдебен акт на първата инстанция, поради което невъзможност от произнасяне по същество и на втората такава/. Това в случая не е сторено. Второ, в жалбата, а и в съдебно заседание пред ВКС, е отправена претенция за оправдаване на касатора. Поначало, както нееднократно този съд е разяснявал, това е възможно при първо редовно разглеждане на делото пред касационния съд, каквото е настоящото такова, само в случаите по чл.354,ал.1,т.2,пр.посл.вр.чл.24, ал.1,т.1 НПК-когато приетата фактология от страна на решаващата инстанция, чийто съдебен акт е предмет на ревизия, е непрестъпна, но въпреки това подсъдимият е осъден. В процесния случай самият касатор намира, че установеното негово поведение е престъпно /както е действителното положение, доколкото става дума за вплитане на медицински задължения и несъобразяването им със съответна уредба/. Изрично поради това на л.5 от жалбата, абзац 1 е отразено: „Приетата от съда фактическа обстановка не отговаря на действителното положение и обективната истина. ……Именно това е довело до приемане на неотговаряща на действителността фактическа обстановка и оттам до незаконосъобразен съдебен акт.“ Т.е., по същество се отправя искане ВКС да направи собствена преценка на доказателствата и да приеме различна от изведената от решаващите съдилища фактология, която не е престъпна /отделно от отправеното искане за оправдаване поради несъставомерност на поведението на Г. при формулиране на нарушение на материалния закон/. Третираната по-горе норма ясно указва, че това е невъзможно при настоящото развитие на делото. Трето, в контекста на претенцията за отмяна на първоинстанционната присъда и оправдаване на Г., е поискано постановяване на нова оправдателна такава от страна на върховната съдебна инстанция по наказателни дела. Тук ще се уточни, че това е възможно единствено при условията на чл.354, ал.5, изр.2 НПК /при трето редовно разглеждане на делото пред ВКС, когато той преценява, че следва да упражни правомощия на въззивен съд/, наличието на които предпоставки не е налице. Четвърто, една от претенциите е ВКС да потвърди присъдата в частта, в която подсъдимият е признат за невиновен за извършено престъпление по чл.123, ал.1 НК относно вменените му с обвинителния акт определени раздели, глави и части от „Общ медицински стандарт по хирургия, неврохурирургия, гръдна хирургия, кардиохирургия, съдова хирургия, детска хирургия, пластично-възстановителна хирургия и естетична хирургия и лицево-челюстна хирургия.“ Истината е, че това искане е относимо към въззивния съд, тъй като пред него е имало депозиран прокурорски протест по този въпрос. САС е потвърдил първоинстанционната присъда в наказателно-оправдателната част и пред ВКС единственият сезиращ процесуален документ е жалбата на подсъдимия. Следователно прокуратурата се е съгласила с всички изводи по решението, включително и в обсъжданата насока /частните обвинители не са атакували въобще/. И дори да не е съгласен с оправдаването във връзка с приложението на правото, ВКС няма процесуална възможност да направи сам корекции или да укаже такива, ако отмени атакувания съдебен акт и върне делото за ново разглеждане. Затова е ненужно специално да се произнася с диспозитив в коментираната насока. Поначало този съд съзира откъде изхождат посочените дотук неблагополучия в жалбата. Това е, защото поне що се касае до отправените искания как да процедира настоящата инстанция, тя е буквален препис на въззивна жалба, приложена на л.31 и сл.от второстепенното производство. Без да прави анализ на разликата в касационните възможности и тези на второстепенен съд, ВКС ще отбележи, че неслучайно има различни правила за изготвяне на въззивни и касационни жалби и съответни искания по тях, в светлината на различния предел на проверка и правомощия, реализуеми от тези две инстанции- едната по фактите и правото, а другата-само по правото. В крайна смета обаче, след като пред върховната съдебна юрисдикция по наказателни дела е депозирана жалба с отразените претенции, несходството на същите с процесуалния закон не може да бъде подминато с безразличие. ПО ВЪЗРАЖЕНИЯТА ЗА ПРОЦЕСУАЛНИ НАРУШЕНИЯ: Според защитата въззивната инстанция не е изпълнила задълженията си по чл.13, чл.14 и чл.107,ал.5 НПК, общо казано, да подложи на обективно, всестранно и пълно изследване доказателствата по делото; тези, които е обсъдила, е тълкувала превратно; не са обмислени възраженията на защитата; дадена е вяра само на обвинителните доказателствени материали, като липсват мотиви защо се преценяват едни за сметка на други; възпроизведени са обстоятелства, приети от СОС, без да се направи собствен анализ на същите. По този начин са допуснати процесуални нарушения, рефлектирали върху правото на защита на касатора. ВКС не се съгласява с тези изявления. Макар и някои от тях да са отправени към присъдата на СОС, този съд ги отнася към акта на втората инстанция, който е предмет на ревизия пред него. САС е подходил съвестно към изпълнение на задълженията си като втора първа инстанция и освен че е изградил лични изводи относно доказателствата, фактологията и приложението на правото, е отговорил на всички релевантни съображения на страните по повод изразеното недоволство срещу съдебния акт на СОС. Доказателствените материали не са обмисляни изолирано, а в съответствие едни с други и по всеки въпрос е изложена съответна мотивировка. Действително, голяма част от изложеното съвпада с позициите на контролираната инстанция, но това е, защото се е налагала същата интерпретация. Всъщност, недоволството на подсъдимия, изразено в неговата жалба, се корени в неприемане на тезите на защитата. За да е налице процесуално нарушение обаче, би следвало да се констатира липса на яснота на възприетото най-малко с неизписване на база кои доказателствени материали е осъществено възприемането, и/или при мотивно неприсъствие на техен прочит. Несъгласието с изведените заключения, когато са изложени доводи, които са процедурно вярно установени и са резултат на доказателствена и аргументационна обезпеченост, не прави съдебния акт нито изготвен при липса на мотиви, нито постановен при наличието на други съществени процесуални нарушения, относими към участието на атакуващата страна в процеса. Неоснователни са оплакванията, че САС не бил обърнал внимание на следните обстоятелства: подсъдимият разполагал с правоспособност да извърши операцията на потърпевшата, тъй като е хирург, а урологията е дял от хирургията; жената била информирана за квалификацията на Г. и вида на операцията, но сама пожелала той да я направи, въпреки възможността да се обърне към други болници; не било обърнато внимание, че е разполагал с документи за всички извършени от уролози изследвания, въз основа на които да стигне до извода за нуждата от нефректомия като спешна и неотложна интервенция. Макар и изложените обстоятелства да не са очертани точно по описания начин, всички те са взети предвид от решаващата втора инстанция, в съответствие с останалите събрани доказателствени материали. На този фон финално е прието, че пострадалата и нейните близки са вярвали напълно на подсъдимия, не без убеждаването на свидетелката Д., на която са се доверявали безпрекословно. Те обаче не са имали познания да преценят доколко оперативната интервенция е било възможно да се осъществи в хирургичното отделение на Самоковската болница, а освен това са живеели с увереността, че по време на нея ще присъства доктор с необходима квалификация, извън дееца и свидетелката Д.. Преди извършването на операцията, която е била планова, починалата не е изпращана на консултация с уролог. При нейното състояние такава консултация е била нужна както по отношение на заболяването на левия бъбрек, така и по отношение на самата предстояща оперативна интервенция. Именно уролог е специалистът, който е бил в състояние да разбере за наличната бъбречна аномалия и да назначи допълнителни изследвания, за да се стигне до извод какви медицински практики трябва да се приложат, най-малко да се извърши операцията в присъствие на специалист-уролог или болната да бъде насочена към болнично заведение с по-високо ниво на компетентност. На следващо място, първостепенният съд е упрекнат, че не е допуснал повторна съдебно-медицинска експертиза поради несъгласието с участващия в първата такава професор П. П.. За тази цел е препратено към подробните съображения на защитата относно необходимостта от подобна, депозирани в съдебно заседание на 04.10.17 г. /стр.6 от касационната жалба/, с неуважаването на които било допуснато съществено процесуално нарушение. Очевидно е, че процесуалният укор е относим към СОС, а не към решаващата втора първа инстанция- САС, чийто акт се контролира понастоящем. Този съд дължи разяснение, че на л.88 и 89 от въззивното дело е приложена молба от защитника на подсъдимия с дата 04.12.19 г., в която е релевирано отново искането за назначаване на „повторна /комисийна, арбитражна/“ СМЕ, предвид заявеното от вещо лице П. особено мнение по поставените задачи и разграничаване от останалата част на експертния състав; както и за разпит на Н. Ж.-патоанатом, който е добил преки впечатления от аномалийния ляв бъбрек на потърпевшата. Макар и тези факти да са били процесуално ясни отнапред, доказателствените искания не са предявени със самата въззивна жалба, а допълнително, след насрочване на делото за разглеждане пред САС. В съдебно заседание на 19.12.19 г.въззивният състав е взел нарочно отношение, като мотивирано е отказал събирането на исканите от защитата доказателства. По този въпрос не се спори в касационната жалба, доколкото соченото обстоятелство е подминато като несъществуващо. Същевременно, на л.15 от решението на апелативния съд пространно е мотивирано защо становището на вещо лице П. в същината си не представлява особено мнение и защо решаващият орган се доверява на изводите по приложените по делото съдебно-медицински експертизи с направените в тях изводи. На казаното липсва противопоставяне в касационната жалба. Ето защо, предвид правомощията на въззивния съд, по които вече бе взето отношение, макар и по друг повод, ВКС ще отнесе претенцията за допуснато съществено процесуално нарушение към поведението на САС. В този смисъл ще отбележи, че се солидаризира с позицията на контролираната инстанция относно отказа да удовлетвори третираните доказателствени искания и в частност, конкретно претендираното понастоящем назначаване на повторна /арбитражна и т.н./ експертиза. Едва в съдебно заседание пред първа инстанция вещото лице П. устно е изразило различно становище от подписаните от него по-рано заключения, необособявайки го в особено мнение по смисъла на чл.150,ал.2,изр.2 НПК и отказвайки тепърва да изготви такова. Становището е било общо и абстрактно, както правилно е приел САС по отношение на бъбречната аномалия. Внимателният прочит на изявленията на доктор П. дава възможност да се изведе, че е направил уточнение за нужда от присъствие на уролог само в изпълнение на медицинския протокол, като в конкретния случай отсъствието му не е повлияло по никакъв начин, защото целта е била да се премахне туморът, както е сторено /л.271 от т.1 на първоинстанционното дело/. Накратко казано, той е разсъждавал върху принципната необходимост да се направи нефректомия на потърпевшата, което е сигурният начин да се отстрани туморът, но е бил обтекаем в изказа си относно обстоятелството доколко деецът е спазил протокола и дали при надлежно установяване на аномалията извършените биха били правилните медицински действия, както и дали въобще в лечебното заведение в Самоков е следвало да се проведе подобна планова интервенция. На фона на разясненията на останалите вещи лица с основание е прието, че заявеното от доктор П. не повлиява върху отговорите на зададените експертни въпроси. При това положение не са били налице предпоставките на чл.153 НПК за назначаване на повторна експертиза. Що се касае до искането за назначаване на арбитражна или комисийна експертиза, каквато законът не предвижда и не е равностойна на повторна, както е поставен въпросът по касационната жалба, такава не е необходима за определяне на релевантните факти, след като е прието, че наличните до момента експертни заключения дават отговори на медицинските въпроси, касаещи конкретното наказателно производство. Тези отговори от своя страна са съобразени с останалия доказателствен материал. ПО ВЪЗРАЖЕНИЯТА ЗА НАРУШЕНИЕ НА МАТЕРИАЛНОТО ПРАВО: В касационната жалба е въздигнато оплакване срещу становището на втората инстанция относно допуснатите от подсъдимия нарушения на специалното законодателство, които са в основата на повдигнатото обвинение по чл.123,ал.1 НК. И това било така, тъй като САС правилно приел, че след като “бланкетните инкриминирани от обвинението норми са обявени за нищожни, то тази нищожност означава, че те не пораждат действие и преди обявяването им за такива“- л.3 от касационната жалба. А след като няма извършено нарушение на норми от страна на подсъдимия, изпълващи понятието за немарливо изпълнение на лекарски задължения, то се налагал изводът, че няма извършено престъпление по чл.123,ал.1 НК и поведението на дееца е несъставомерно. Поради това, в контекста на допуснато нарушение на материалното право, е поискано ВКС директно да оправдае Г., без значение каква е приетата от САС фактология. За да отговори на отразеното възражение, този съд трябва несъмнено да даде определени пояснения. Първо, според САС, също както и според СОС, за нищожна не е обявена бланкетната наказателноправна норма по чл.123,ал.1 НК /което няма как и да стане/, а нормативен акт-подзаконов такъв, към който препраща бланкетната наказателноправна норма. Това е наредбата, утвърждаваща „Общ медицински стандарт по хирургия, неврохирургия, гръдна хирургия, кардиохирургия, съдова хирургия, детска хирургия, пластично-възстановителна хирургия и естетична хирургия и лицево-челюстна хирургия“. На касатора освен това обаче са инкриминирани текстове от Медицински стандарт „Урология“, Правилник за устройството, дейността и вътрешния ред на МБАЛ „Самоков“ ЕООД и определени задължения съгласно длъжностна характеристика на длъжността лекар- „Началник хирургично отделение“. Г. е нарушил правилата по тях /както са уточнени/ и тези му нарушения са в основата на обвинението по чл.123,ал.1 НК, за извършването на което престъпление е признат за виновен и осъден. Второ, макар и предвид сезирането само с жалба на подсъдимия ВКС да не е в състояние да се препроизнесе по проблематиката, която предстои да постави, се счита задължен да изрази несъгласието си с тезите на съдилищата в наказателно-оправдателната част, най-малко за да може на това основание да установи несъстоятелността на възраженията за неправилно приложение на материалното право, очертани от страна на защитата. Според САС /и СОС/ задължителните медицински стандарти в областта на хирургията, разработени на основание чл.6,ал.1 ЗЛЗ, са приети с Наредби, които с решения на ВАС са обявени за нищожни и отменените правила не се съдържат и нямат аналог в нито един от подзаконовите нормативни актове. Затова именно е възприето, че подсъдимият правилно е оправдан в частта по обвинението за нарушаване на вменения му общ медицински стандарт, който не е пораждал действие още от момента на създаването си, поради прогласяването му за нищожен. Трето, инкриминираното деяние е с дата 13.02.13 г. Към този момент в правния мир е съществувал общият стандарт, приет с Наредба №20/23.06.10 г., издадена от министъра на здравеопазването. Следващите наредби, регламентиращи уреждането на същите отношения, са по-късно създадени към деня на деянието и предвид тезата, която ще се заеме, са без правна стойност . Простият прочит на решение №15086/ 12.12.14 г., постановено от ВАС, 4 отделение по адм.д. 16193/13 г. /нецитирано впрочем от САС въпреки твърдението за обратното-л.23 от решението, 3 абзац/ установява, че третираната наредба не е прогласена за нищожна, а е отменена. Същото е сторено и с по-късно приетите наредби. По принцип трябва да се отбележи установеното в практиката на ВАС, че обявяването на нищожност на подзаконов нормативен акт, какъвто е обсъжданият такъв, предпоставя, най-общо казано, произнасяне извън компетентността на съответния орган или необнародване на съответния оспорен акт. В конкретния случай са приети за допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила поради липса на мотиви към проекта за утвърждаване на медицинските стандарти с изискваното по чл.28,ал.2 ЗНА съдържание, което е попречило на висшата съдебна инстанция по административно правосъдие да извърши контрол по законосъобразност. Това съвсем не е равностойно на признаване на нищожност. Четвърто, тук се налага да се отбележат правомощията на ВАС по чл.193 АПК-да обяви нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или на част от него, да го отмени изцяло или частично или да отхвърли оспорването, съдебното решение в какъвто вариант има действие по отношение на всички. Освен това, съгласно чл.194 АПК съдебното решение по огласяване на нищожност и отмяна на съответния подзаконов акт се обнародва по начина, по който е бил обнародван актът, и влиза в сила в деня на обнародването му. А според нормата на чл.195 АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизане в сила на съдебното решение и правните последици по обявен за нищожен или отменен като унищожаем подзаконов акт, се уреждат служебно от компетентния орган в срок не по-дълъг от три месеца от този ден. Проверката на относимото произнасяне на ВАС с решение, отразено по-горе, установява, че то е публикувано в Държавен вестник, бр.11 от 10.02.15 г., от който и ден влиза в сила. Следователно, посочената по-горе отмяна на обсъжданата наредба, в която е установен общият медицински стандарт по разни видове хирургии, инкриминиран на Г., не предизвиква отсъствие на правилата по нея от самото й създаване поради обявяването й за нищожна, както са приели решаващите съдилища, а обществените отношения се уреждат занапред, след влизане на решението за отмяна в сила. П., с оглед последното прието трябва да се напомни, че съгласно чл.2, ал.1 НК за всяко престъпление се прилага онзи закон, който е бил в сила по време на извършването му. Това безусловно важи за всички бланкетни норми, както правилно е приел САС, а не само за разрешенията на т.2,б.В от ППВС 1/17.01.83 г. относно разпоредбите, свързани с транспортното законодателство. Тук е мястото обаче да се постави следващият въпрос на плоскостта на преценката за по-благоприятния закон по смисъла на чл.2,ал.2 НК- как да се тълкуват случаите на изменения на разпоредби на нормативен акт до влизане на присъдата в сила, когато бланкетната норма по НК препраща към него? Това тълкуване не води до еднаквост на изводите. Теорията и практиката са разрешили проблема в насока на това, че съответната промяна не се отчита, когато позитивноправната уредба на съответните обществени отношения е била свързана със съобразяването на поведението на трети лица. Ако не е било така, на общо основание следва да се прилага правилото за по-благоприятния закон. Без да се затъва в задълбочен анализ, предвид съдържанието на нормите на относимия към процесното производство общ стандарт по хирургия /утвърждаващата го наредба за който е отменена/, настоящата инстанция извежда извод за регламент, очертаващ съобразяване на поведение и от страна на други лица, а не единствено на подсъдимия. Ето защо оправдаването на последния се счита за незаконосъобразно. Но както бе съобщено в началото на изложението в тази му част, изтъкнатите доводи са само с оглед пълнота на изследването, не и защото е възможно някакво пререшаване на казуса в тази насока. ПО НАЛОЖЕНОТО НАКАЗАНИЕ: Основното искане е свързано с необходимостта от приложение на разпоредбата на чл.55 НК. Макар това само по себе си да е оплакване за нарушение на материалния закон, а в жалбата да е релевирано като явна несправедливост на наложеното наказание, доколкото се отнася за намаляване на наказанието, е обсъдимо в тази част на мотивите. Всъщност, конкретни оплаквания липсват. Изразено е само общо такова, че въпреки отразените от САС смекчаващи обстоятелства, той не е приложил третираната норма. На стр.23 от решението са обособени и смекчаващите, и отегчаващите обстоятелства, при чието съотношение е определено най-ниското, визирано в санкционната част на разпоредбата на чл.123,ал.1 НПК наказание-една година лишаване от свобода. По мнение на тази инстанция няма фактори,които да са подценени /отчетено е включително и тежкото здравословно състояние на касатора/ и да дават възможност за различна преценка. Що се касае до дълготрайността на изпитателния срок, определен по силата на чл.66,ал.1 НК, той е три години-възможният минимум, какъвто би бил, дори и да се бе стигнало до извод за необходимост от реализиране на предпоставките на чл.55 НК. Неясно при това е искането ВКС да намали този срок до съответния минимум. ПО ГРАЖДАНСКИТЕ ИСКОВЕ: В съответствие с решеното в наказателно-осъдителната част, няма основание за отхвърляне на присъдените на гражданските ищци обезщетения за неимуществени вреди. Няма основания и за тяхно намаляване предвид справедливото им отмерване. В тази насока в жалбата не са изложени конкретни съображения, които да дадат повод за допълнително обмисляне на въпроса. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ в сила решение №58/13.02.20 г., постановено от АС-София, НО, 1 състав по В.Н.Д.1161/19 г. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/