1 Р Е Ш Е Н И Е № 10 гр. София, 25 април 2016 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и втори януари две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Капка Костова ЧЛЕНОВЕ: Мина Топузова Валя Рушанова при участието на секретаря Марияна Петрова и на прокурора Тома Комов, изслуша докладваното от съдия Капка Костова касационно дело № 1616 / 2015 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалби на подсъдимия С. Г. С., чрез защитника му адвокат С. Ч. от АК - [населено място] и на подсъдимия К. Б. Я., чрез защитника му адвокат П. Н. К. от АК – [населено място], срещу решение № 172 от 20 октомври 2015 година на Варненския апелативен съд, НО, по внохд № 276/2015 година, с което е изменена само в наказателно-осъдителната й част и потвърдена в останалата й част присъда № 58 от 18 юни 2015 година на Варненския окръжен съд, постановена по нохд № 1393 / 2014 година по описа на този съд. Внимателният прочит на касационните жалби дава основание за извода, че в касационната жалба на подсъдимия С. са ангажирани отменителните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК, а в жалбата на подсъдимия Я. са релевирани всички отменителни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Конкретни доводи в подкрепа на възраженията в двете жалби са изложени предимно във връзка с приложението на материалния закон, като е оспорена и дейността на съда по установяване на фактите от предмета на доказване, както това ще бъде подробно посочено по-долу в решението. Съответни на възраженията са отправените до ВКС искания за отмяна на атакувания съдебен акт и оправдаване на подсъдимите по повдигнатите им обвинения или връщане на делото за ново разглеждане в предходен процесуален стадий, а за подсъдимия Я. – и намаляване на наложеното му наказание при условията на чл. 55 от НК. В съдебно заседание пред касационната инстанция жалбоподателят –подсъдим С. С. участва лично и със защитника си адвокат Ч., който поддържа касационната жалба при релевираните в нея основания и изложени в тяхна подкрепа доводи. Идентично е и становището на подсъдимия, който заявява невиновност по повдигнатото му обвинение и иска оправдаване за същото. Жалбоподателят-подсъдим К. Б. Я. също участва лично пред ВКС, заедно със защитника си адвокат К., която поддържа жалбата при заявените в нея отменителни основания и изложени подробни съображения, които намира, че ги подкрепят. Подсъдимият Я. изцяло поддържа становището на защитника си. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне в сила на атакувания съдебен акт. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като съобрази доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: С постановената присъда първоинстанционният съд е признал подсъдимите К. Б. Я. и С. Г. С. за виновни в това, че на 25. 07. 2013 година, в [населено място], в КК „З. п.”, в съучастие като съизвършители, направили опит да монтират на А.-устройство и да използват технически средства, предназначени да снемат и записват информация за съдържанието на магнитни карти - платежни инструменти, като деянието е останало недовършено по независещи от волята им причини, поради което и на основание чл. 249, ал. 3 във вр. чл. 20, ал. 2 във вр. чл. 18, ал. 1 от НК и при условията на чл. 54 от НК, ги е осъдил на по една година и шест месеца лишаване от свобода всеки от тях, чието изтърпяване е отложил при условията на чл. 66 от НК за срок от по четири години от влизане на присъдата в сила. Съдът е извършил надлежно разпореждане с веществените доказателства по делото и е присъдил направените разноски, като ги е възложил в тежест на подсъдимите. В производство, инициирано по жалби на двамата подсъдими, е извършена въззивната проверка по делото и е постановено атакуваното сега по реда на касационното обжалване решение, с което присъдата е изменена в наказателно-осъдителната й част, като деянието по отношение на подсъдимия С. е преквалифицирано във вр. чл. 20, ал. 4 от НК, наложените им наказания са намалени на осем месеца – за подсъдимия Я. и на шест месеца – за подсъдимия С., а изпитателният срок по чл. 66 от НК – на три години за всеки от тях и двамата подсъдими са оправдани по повдигнатите им обвинения да са направили опит да използват инкриминираните технически средства. Присъдата е потвърдена в останалата й част. ВКС намира касационните жалби на подсъдимите Я. и С. срещу решението на въззивния съд за неоснователни. Идентичното съдържание на жалбите относно релевираните в тях отменителни основания и конкретните възражения срещу осъждането на подсъдимите за инкриминираната задружна престъпна дейност, позволяват общото им обсъждане. Акцентът в жалбите е поставен върху заявеното неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че деянието не е съставомерно по нормата на чл. 249, ал. 3 от НК. В жалбата на подсъдимия С. е застъпена тезата, че се касае за престъпление по чл. 200 от НК, тъй като е налице само приготовление към извършване на престъпление. Оспорена е и правната оценка на съда за наличие на осъществена задружна престъпна дейност от двамата подсъдими и съзнаването й от страна на подсъдимия С.. Защитата на подсъдимия Я. възразява правните изводи на въззивния съд за съставомерност на деянието с доводи за липса на опит към извършване на престъплението, защото не е налице започнало изпълнително деяние, а приготовлението към извършване на това престъпление не е наказуемо. Освен това твърди, че в случая е налице опит с негодно средство, поради това, че едно от инкриминираните технически средства е оценено по експертен път като неработоспособно, а такъв опит не се наказва. В жалбите (най-вече тази на подсъдимия Я.) са заявени и допуснати съществени нарушения в доказателствената дейност на въззивния съд, изразяващи се в превратна оценка на доказателствени източници (показанията на свидетелите И. и Ц.), неправомерен отказ на доказателствени искания на защитата (за допълнителна техническа експертиза), както и допуснати нарушения на процесуалните правила на досъдебното производство (при приобщаване на инкриминираните техническите средства като веществени доказателства по делото чрез изготвяне на протокол за доброволно предаване и приемо-предавателен протокол). В отговор на идентични възражения, направени и пред въззивната инстанция, съдът е изложил съображенията си по фактите и тяхната доказателствена обезпеченост (л. 2 - 4 от решението), както и по всяко от направените възражения (л. 4 - 11). Настоящата инстанция не намира причини, поради които тези съображения да не бъдат споделени, защото извършеният от съда доказателствен анализ не разкрива игнориране или превратност в оценката на източниците на доказателства, както се твърди в касационната жалба. По повод направените и пред касационната инстанция възражения би могло да се акцентира и добави следното: В рамките на релевираното отменително основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК е оспорена най-вече извършената от съда оценка на показанията на свидетелите И. и Ц., полицейски служители, които са наблюдавали подсъдимите пред А.-устройството в момента на извършване на деянието и са ги задържали до идване на дежурния екип, който са извикали, за извършване на проверка и провеждане на съответни процесуално-следствени действия. Тези показания не са оценени превратно, както се твърди в жалбата, а по действителното им съдържание и съобразно съдържанието на останалите доказателствени средства, каквито са: протокол за оглед на местопроизшествието и фотоалбум към него (л. 10 - 13 от ДП), протоколи за оглед на веществени доказателства (л. 19 и л. 140 от ДП), експертна справка (л. 18 от ДП), протокол за доброволно предаване (л. 30), приемо-предавателен протокол (л. 31 от ДП), показания на свид. Г. (л. 66 - 67 от нох дело), заключение на дактилоскопна експертиза (експерт Ф., л. 113 от ДП). Показанияата на двамата свидетели, депозирани в хода на съдебното следствие (л. 64 – л. 66 от нох дело), са подробни, безпротиворечиви и надеждни. Показанията им от досъдебното производство не са приобщавани към доказателствената съвкупност по реда на чл. 281 от НПК и не са поставени в основата на съдебния акт, поради което не следва да бъдат коментирани. Съществената и безспорна част от показанията на свидетелите е свързана с обстоятелството, че те са наблюдавали подсъдимите в момента на въздействието върху отвора на банкомата от страна на подсъдимия Я. и прикриването му от страна на подсъдимия С.. Именно това поведение на подсъдимите е привлякло и задържало вниманието на двамата свидетели, като е предизвикало и бързата им намеса, в резултат на която подсъдимият Я. е пуснал пред себе си пластика и джобно ножче, впоследствие иззети при надлежно проведения от дознател и при участието на поемни лица оглед (л. 11 от ДП). Поради това, съдилищата не са имали основание да откажат да кредитират за достоверност показанията на свидетелите, още повече, че те са източник на преки доказателствени факти. ВКС намира за неоснователно възражението на защитата за негодно, от процесуална гледна точка, приобщаване на инкриминираните технически средства към доказателствата по делото. Това е извършено веднага след задържането на подсъдимите и отвеждането им в РУП, където е изготвен протокол за доброволно предаване на тези средства, описани като пластмасови парчета с посочени вид, размери, форма и електронни компоненти към тях (л. 30 от ДП). Несъмнено е, че доброволното предаване на предмети, имащи значение за делото, не е от категорията на изрично регламентираните в НПК процесуално-следствени действия, не изисква предварителна и последваща санкция от съдия, за разлика от процесуално-следствените действия, ограничаващи права на гражданите, каквито са претърсване, изземване, задържане и изземване на кореспонденция и пр. Доброволното предаване е акт на упражнена лично и доброволно воля от лицето, което го извършва, като липсва елемент на принуда, винаги ограничаваща права и свободи. НПК не предвижда специален регламент за съставяне на този протокол, който удостоверява единствено предаването на определени предмети, описани в него. Той е писмено доказателство, представляващо интерес за процеса от гледна точка на съдържанието си, но не е доказателствено средство. Затова и в конкретния случай съставеният протокол има значение само относно факта на предаване на устройствата и тяхното наличие по делото. От данните по делото не се установяват твърденията за съставяне на протокола от лице, различно от посоченото в него като автор. Акцент сред възраженията на защитата (най-вече на подсъдимия Я.) е поставен върху характеристиките на иззетите технически средства с оглед годността им да бъдат ползвани за придобиване на информация за съдържанието на платежен инструмент. Основание за това възражение защитата съзира в частта от заключението на техническата експертиза по делото (експерти Ц. и С., л. 127 от ДП, л. 96 от нох дело), според която едното от техническите средства, предадени от подсъдимия Я., е неработоспособно (назовано като обект 1.2) - при свързване към персонален компютър, то не е разпознато като външно устройство. Става въпрос за декоративна лайсна, предназначена за поставяне над клавиатурата на А.-устройство, на задната част на която са монтирани акумулаторни батерии, платка на записващо устройство и U. куплунг, съответно свързани с проводници помежду си. Чрез поставена в двата края двойнозалепваща лепенка, устройството може лесно да се монтира и демонтира на действащ банкомат. Направен е и отвор на челната страна с диаметър около 2 мм. Устройството като цяло не е фабрично изработено. Основната част от него е платката, която е електронната част на т. нар. „шпионски химикалки” и е достъпна за закупуване. Чрез нея се извършват аудио и видео записи, като видеокамерата е закрепена при отвора на челната страна на лайсната. Така сглобено, устройството е предназначено за получаване на информация от клавиатурата на банкомата за П.-кодовете на картите на клиентите, чрез извършваните от него записи. При изслушване на експертите пред съда (протокол от съдебно заседание от 15. 04. 2015 година), същите са обяснили причината за липсата на работоспособност на устройството с технически (а не конструктивен) проблем на същото. Кога точно е възникнал този проблем не може да се установи по експертен път. При замяна или ремонт на платката в устройството, то ще може да изпълни предназначението си, защото отделните елементи са налице и надлежно свързани помежду си. В тази насока предходните съдебни инстанции са изложили подробни съображения (л. 5 - 6 от решението, л. 141 от нох дело, мотиви на присъдата), които няма причини да не бъдат споделени изцяло. Същественото в случая е, че подсъдимите са притежавали и подготвили за монтиране на банкомата устройства, съдържащи всички необходими компоненти за записване на информация от платежни инструменти. От обстоятелството, че при експертното изследване, няколко месеца след деянието, е констатиран технически проблем при един от компонентите на обект 1.2, чието възникване няма как да бъде установено като време и конкретна причина, не следва еднозначен извод за „опит с негодно средство”. За тази хипотеза са налице известни разграничения, като основният въпрос е за конкретната опасност деянието да осъществи конкретно целеното престъпление при конкретните условия, защото случайното нереализиране на опасността не изключва опита (в този смисъл вж. Ив. Н., Наказателно право, с. 385-387). В случая, такава опасност е била налице, още повече при наличие на изначално адекватни устройства, подготвени за монтиране и предназначени за снемане и записване на информация от платежни инструменти – за данните от втора пътека на магнитната лента на банковите карти (обект 2) и за П.-кодовете на картите (обект 1.2). Така че, при надлежно установените по делото факти и обстоятелства от предмета на доказване, материалният закон е приложен правилно. Извършените от двамата подсъдими действия осъществяват елементите от състава на престъплението по чл. 249, ал. 3 от НК. Причиняването на имуществени вреди не е елемент от този състав. За да е осъществен е достатъчно да е установено изготвяне, монтиране или използване на техническо средство за придобиване информация за съдържанието на платежни инструменти, което в случая е налице във формата на изпълнителното деяние „монтира”. С действията на подсъдимия Я. за въздействие върху банкомата, като извършител, прикриван и подпомаган от подсъдимия С., като помагач, е започнало изпълнението на престъплението, преустановено във фазата на опита по независещи от волята на подсъдимите причини – намесата на свидетелите И. и Ц.. Затова и възражението на защитата на подсъдимите, че е налице единствено приготовление за извършване на престъплението, тъй като изпълнителното деяние не е започнало, следва да бъде преценено като неоснователно. Приготовлението е предварителна престъпна дейност, която само създава условия за извършване на проектирано от дееца престъпление и във всички случаи предшества изпълнението му (напр. подготвяне на средства, намиране на съучастници, събиране на сведения, отстраняване на пречки и пр.). В случая, този етап е преминат и е започнато изпълнението на самото престъпление. Налице е недовършен опит за осъществяването му, тъй като процесът на осъществяване на изпълнителното деяние не е довършен. Неоснователно е и възражението на защитата на подсъдимия С., че деянието следва да се преквалифицира по чл. 200 от НК – нормата касае приготовление към извършване на грабеж по чл. 198 и чл. 199 от НК, за което законодателят изрично е предвидил ангажиране на наказателна отговорност, тъй като е известно, че приготовлението е наказуемо само в предвидените в закона случаи. Очевидна е неотносимостта на посочената норма към конкретния казус. В рамките на проверката си относно справедливостта на наложените на подсъдимите наказания, въззивният съд правилно е приел, че те следва да бъдат определени при условията на чл. 58, б. „а” във вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК и при съобразяване на обстоятелствата, визирани в чл. 18, ал. 2 от НК. Изложените в тази връзка съображения (л. 11-12 от решението), изцяло могат да бъдат споделени, тъй като кореспондират с данните по делото и със закона. Настоящата инстанция не съзира основания за проява на допълнително снизхождение и намеса в тази насока. Така определеното наказание удовлетворява критериите по чл. 54 - 55 от НК и изпълнява целите на наказанието по чл. 36 от НК. При касационната проверка не бяха установени нарушения, за които настоящата инстанция да следи служебно, каквито са абсолютните процесуални нарушения по чл. 348, ал. 3, т. 2 – 4 от НПК и нарушенията на материалния закон, накърняващи съществено интересите на подсъдимите. Поради това и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 172 от 20 октомври 2015 година на Варненския апелативен съд, НО, по внохд № 276/2015 година. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.