6 Р Е Ш Е Н И Е № 251 С., 4.10. 2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд, трето гражданско отделение в съдебно заседание на 19 септември две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Капка Юстиниянова ЧЛЕНОВЕ: Л. Богданова С. Димитрова при участието на секретаря Райна Стоименова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията Капка Юстиниянова гр. д. № 1583/2011 година за да се произнесе, взе предвид следното: Производство по чл. 290 ГПК. С определение № 593 от 25.04.2012 г. по касационна жалба на [фирма] [населено място] е допуснато касационно обжалване на въззивно решение от 30.06.2011 г. по гр. дело № 4880/2011 г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение от 22.11.2010 г. по гр. дело № 15727/2010 г. на Софийски районен съд в частта, с която на основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ е признато за незаконно и отменено уволнението на Ф. Л. Н. извършено със заповед № 31 от 29.01.2010 г. на управителя на [фирма] и на основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ същият е възстановен на заеманата до уволнението длъжност - изпитател на софтуер (тестер) и е обезсилено решението в частта по иска по чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ във вр. с чл. 225, ал. 1 и ал. 2 КТ и делото е върнато на Софийски районен съд за произнасяне по предявените искове. Касационното обжалване допуснато в частта, с която са уважени исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 К., по обуславящите изхода на делото материалноправни въпроси - как следва да се мотивира заповедта за уволнение поради липса на качества за ефективно изпълнение на работата по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ; необходимо ли е при мотивирана заповед за уволнение на посоченото уволнително основание на служителя да се връчи оценката за неговата работа и представлява ли неефективното изпълнение на трудовите функции липса на качества на служителя по смисъла на т. 5 на чл. 328, ал. 1 КТ и процесуалноправният въпрос - може ли съдът да отмени заповедта за прекратяване на трудовия договор на формално основание, без да обсъди събраните по делото доказателства. Според установената съдебна практика на ВКС по приложението на чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ, заповедта за уволнение трябва да съдържа липсващите качества на работника или служителя, необходими за изпълнение на възложената му работа. Касае се до липса на професионални знания, умения, навици, необходими за ефективно изпълнение на трудовата функция. Работодателят следва да посочи, кои качества липсват на работника или служителя, за да е възможна проверката, дали тези качества в действителност са необходими и дали наистина те отсъстват у работника или служителя. Изричното посочване на отделните качества не е необходимо, ако е посочен начинът, по който работникът или служителят се справя с възложената работа и/или са посочени задълженията, които лицето не е в състояние да изпълни. Без значение е дали качествата ще бъдат посочени чрез по-общото или по-конкретното им описание, или чрез описание на начина на работа и/или посочване на задълженията, които работникът не е в състояние да изпълни, тъй като наличието или отсъствието на качества не може да бъде измерено пряко. За тях се съди по действията и бездействията на работника или служителя и по получените резултати. Липсващите качества може да бъдат посочени, както в заповедта за прекратяване на трудовия договор, така и в друг известен на работника или служителя документ. В този смисъл да решения на Върховния касационен съд по гр. дело № 531/2010 г. четвърто г. о.; гр. дело № 4035/2008 г. четвърто г. о.; гр. дело № 1363/2010 г. четвърто г. о., постановени по реда на чл. 291 ГПК. С обжалваното решение е прието, че заповедта за уволнението на ищеца на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ не е мотивирана, тъй като не съдържа конкретни резултати (факти) от трудовата дейност на уволненото лице сочещи за неефективно изпълнение на трудовите задължения, а изготвената оценка за качеството на работата не е била връчена на уволненото лице и не може да бъде част от заповедта за уволнението, както и че част от посочените в заповедта фактически основания представляват констатации за неизпълнение на трудовите задължения, а не качества, които липсват на служителя. Прието е, че липсва съобразителна част в заповедта, което не може да се преодолее чрез въвеждане на факти в процеса на делото и без да обсъжда представените доказателства, съдът уважил иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 и обусловения иск по т. 2 КТ, отменил уволнението като незаконно и възстановил ищеца на заеманата до уволнението длъжност. В касационната жалба са развити оплаквания за материалноправна и процесуалноправна незаконосъборазност на обжалваното решение с искане за неговата отмяна и по същество отхвърляне на исковете. Ответникът Ф. Л. Н. оспорва касационната жалба. Върховният касационен съд, състав на трето г. о., провери правилността на обжалваното решение във връзка с касационната жалба и на основание чл. 290, ал. 2 ГПК намира следното: Обжалваното решение е неправилно. Незаконосъобразно е прието, че заповедта за уволнението на ищеца, поради липса на качества за ефективно изпълнение на работата, е немотивирана и съдържа основания за виновно неизпълнение на трудови задължения. Жалбоподателят е изпълнявал длъжността „изпълнител на софтуер (тестер)” и в заповедта за уволнение са посочени изискванията, които длъжността изисква - умение за бързо усвояване и прилагане на нови знания и умения; мотивация и желание за развитие; проява на интерес и инициатива; способност за аналитично мислене и правилна преценка на ситуацията; умение за работа в голям и разнообразен колектив; комуникативност - умение за добра работа, комуникация и координация с други тестери, програмисти, ръководители на домейни, проекти и клиенти. Работата на служителя е наблюдавана в период на една години - от месец октомври 2008г. до месец ноември 2009 г., достатъчно време, за да се приеме, че липсата на качества отразява едно трайно състояние на служителя за неспособността да изпълнява резултатно трудовата функция. В заповедта работодателят е посочил, че ищецът не комуникира с екипа, не се интегрира към работната среда, показва неумение за работа в екип, показва слаба мотивация за работа и липса на желание за развитие, не показва самостоятелност, не отбелязва прогрес и усвояване на нови знания и умения, не показва инициатива и желание за обучение и придобиване на нови знания за процедурите за тестване и използваните на тестване средства - описание, което точно и конкретно сочи липсата на определени качества у ищеца, пряко относими към ефективността на изпълняваната работа, с оглед нейната специфика. В заповедта работодателят е посочил необходимите качества, които служителят трябва да притежава за заеманата длъжност и след това липсата на тези качества, които в процеса на делото е длъжен да докаже. По същество, чрез разпита на свидетелите С. - дългогодишен ръководител на отдел „програмисти” и К. младши ръководител проекти, на която ищецът е бил пряко подчинен по един от проектите е установено, че естеството на извършваната от ищеца работа изисква комуникативност и умения за работа в екип, логическо и аналитично мислене, усвояване на нови знания, срочност при изпълнение на възложените задачи, тъй като изпълнението на проектите в екип са обусловени от работата на отделните специалисти. Установено е, че ищецът не комуникирал с колегите от екипа, работел бавно и немотивирано, не показвал стремеж за нови знания и умения, което довело до отстраняването му от два проекта, въпреки водите разговори с него. При тези доказателства, които съдът по същество не е обсъдил, приемайки формално, че заповедта за уволнението е немотивирана, следва да се приеме, че иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ е неоснователен. Установен е фактическия състав на приложеното уволнително основание - заповедта е мотивира, липсата на посочените в заповедта качества у ищеца за ефективно изпълнение на възложената работата е доказана, което е основание иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ да се отхвърли. Ще следва да се отхвърли и обусловения иск по т. 2 за възстановяване на ищеца, на заеманата преди уволнението длъжност. В тази част обжалваното решение е неправилно и следва да се отмени и по реда на чл. 293, ал. 2 ГПК се постанови ново решение, с което исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ се отхвърлят. Относно съдебните разноски. Пълномощникът на ответника по касационната жалба, ищец по делото, на основание чл. 78, ал. 5 ГПК прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на пълномощника на ответника - работодател, като несъобразен с фактическата и правна сложност на делото. Същото възражение се прави от пълномощника на жалбоподателя - ответник по делото за насрещната страна. Ищецът по делото пред трите съдебни инстанции е направил съдебни разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв. Ответникът по делото за трите съдебни инстанции е направил съдебни разноски за адвокатско възнаграждение в размер общо на 12547,58 евро и 184,60 лв. за държавни такси по въззивна и касационна жалба по представен списък по чл. 80 ГПК. Според чл. 78, ал. 3 ГПК, ответникът има право да иска заплащане на направените от него разноски съразмерно с отхвърлената част на иска. В ал. 5 на чл. 78 ГПК е посочено, че ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 Закона за адвокатурата. Предявените искове се отхвърлят, което дава право на ответника да поиска присъждане на направените от него съдебни разноски. Възражението на ищеца за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника по делото е основателно. Фактическата и правна сложност на делото не надхвърля обичайната сложност на трудов спор, поради което заплатените от ответника по делото съдебни разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 12 547, 58 евро следва да се намалят на 810 лв. - троен размер на минималната работна заплата за страната на основание чл. 7, ал. 1 във вр. с § 2 от ДР на Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, или ищецът ще следва да заплати на ответника 810 лв. адвокатско възнаграждение за първа инстанция и по 150 лв. за въззивна и касационна, общо 1110 лв . Други разноски той не дължи, тъй като за него производството е безплатно - 359 КТ. Воден от горното, Върховният касационен съд, състав на трето г. о. Р Е Ш И ОТМЕНЯВА въззивно решение от 30.06.2011 г. по гр. дело № 4880/2011 г. на Софийски градски съд в частта, с която е потвърдено решение от 22.11.2010 г. по гр. дело № 15727/2010 г. на Софийски районен съд за уважаване на исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ. ОТХВЪРЛЯ исковете на Ф. Л. Н., [населено място], [улица], ет. 1, ап. 1 против [фирма] [населено място], [улица], ет. 3 по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ за отмяна като незаконно на уволнението на Ф. Л. Н. извършено със заповед № 31 от 29.01.2010 г. на управителя на [фирма] и по чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ за възстановяването му на заеманата преди уволнението длъжност - изпитател на софтуер (тестер). ОСЪЖДА Ф. Л. Н. да заплати на [фирма] [населено място] съдебни разноски в размер на 1110 лева адвокатско възнаграждение за три съдебни инстанции. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ ЧЛЕНОВЕ