Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е                                №129                                          София09.07.2010 г.                              В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А   Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в съдебно  заседание на шестнадесети  юни   две хиляди и десета  година в състав:                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА  ВЪРБАНОВА                                                      ЧЛЕНОВЕ: КАМЕЛИЯ  ЕФРЕМОВА                                                                                  БОНКА  ЙОНКОВА   при секретаря Лилия  Златкова изслуша докладваното от председателя /съдия/  Татяна  Върбанова т.дело №  977/2009 година   Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационни жалби на: „Т” О. , гр. Б. и „А” О. , гр. Б. срещу решение № 69 от 16.07.2009 г. по гр.д. № 154 /2009 г. на Апелативен съд – Б. Касаторът „Т” О. , представляван от управителя В. Б. Лефтеров, чрез процесуалния си пълномощник, обжалва въззивното решение в частта, с която е оставено в сила решение № 22 от 14.04.2009 г. по т.д. № 60/2008 г. на Окръжен съд – Б. за отхвърляне на предявен иск за заплащане на неустойка за разликата над 27 385 лв. до предявения размер от 109 500 лв., ведно със законната лихва. Поддържа се, че в тази част решението е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост, с искане за касирането му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да се уважи изцяло исковата претенция за разликата до предявения размер. Счита, че на практика апелативният съд, в противоречие с чл.309 ТЗ е намалил договорената неустойка за забава, определяйки я в размер, който според съда съответства на трите функции на неустойката. Касаторът „А” О. , представлявано от управителя А. С. Ч. , чрез процесуалния си пълномощник, обжалва въззивното решение в осъдителната част - за сумата 27 385 лв., съставляваща неустойка за периода от 25.02.2007 г. до 13.02.2008 г. по договор от 24.10.2006 г. и законната лихва от 13.02.2008 г. до окончателното изплащане, както и по отношение на присъдените разноски. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на съществени процесуални правила, нарушения на материалния закон и необоснованост. Счита, че неправилно не е уважено възражението за нищожност на клаузата за неустойка поради определянето й в противоречие с добрите нрави. С определение № 93 от 17.02.2010 г. е допуснато касационно обжалване по формулираните от касаторите, значими за изхода на делото, материалноправни въпроси, свързани с критериите/принципите/, които следва да се преценяват при възражение за нищожност на неустоечна клауза по двустранна търговска сделка поради нарушаване на добрите нрави, както и с приложимостта на чл.309 ТЗ и на чл.92, ал.2, пр.3 ЗЗД. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид оплакванията в жалбите и доводите на касаторите, и след проверка по реда на чл.290, ал.2 ГПК относно правилността на обжалвания съдебен акт, приема следното: С постановеното от Бургаския апелативен съд решение е приет за доказан по основание предявеният иск за заплащане на неустойка за забавена доставка на договорираните стоки, уговорена в т.19 от сключения на 24.10.2006 г. договор за търговска продажба. Размерът на претенцията е определен при приложение на чл.92, ал.2, пр.2 ЗЗД, във вр. с чл.83, ал.1 ЗЗД, предвид действително претърпените вреди, приемайки, че е налице частично неизпълнение, поправени недостатъци, подменени некачествени врати и акцесоари, както и предвид обстоятелствата, произтичащи от виновното поведение на кредитора – несъответствие на размерите на вратите на светлите отвори, дължащо се на неправилно зададени параметри и неотчитане на различието в стандартите на поръчаните врати с БДС. С оглед тези обстоятелства, дължимата неустойка е намалена до размер на присъдената сума, съставляваща 15% от продажната цена, който размер според въззивната инстанция съответства на функциите на неустойката – обезпечителна, обезщетителна и наказателна. Като неоснователни са преценени доводите за нищожност на договорната клауза за неустойка поради противоречие с добрите нрави, предвид на обстоятелствата, че неустойката е за забава, а нарастването на размера й зависи изцяло от поведението на длъжника. Отчетена е и забраната по чл.309 ТЗ за намаляване на неустойка поради прекомерност. Изразеното от въззивния съд разбиране за валидност на уговорената с чл. 19 от договора между страните неустойка при забава от страна на продавача за предаване на стоката, в размер на 0.2% от продажната цена за всеки ден на забавата, в е пълно съответствие със задължителното тълкуване, дадено в т.3 от Тълкувателно решение № 1/15.06.2010 г. на Общото събрание на Търговска колегия на Върховния касационен съд. Според него не е нищожна поради накърняване на добрите нрави неустойка в търговските договори, уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява. По делото липсват данни, въз основа на които да се направи извод, че към момента на сключване на договора, единствената цел, с която е уговорена неустойката, излиза извън присъщите й три функции – обезпечителна, обезщетителна и наказателна. Още повече, че е предвидена клауза за мораторна неустойка, определена по същия начин и в същото процентно изражение и при забава от страна на купувача при заплащането на съответните вноски от продажната цена на стоките. Що се отнася принципно до критериите, които съдът следва да съобразява при преценка за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави, същите са примерно изброени в посочената задължителна за съдилищата практика и в случая не се налага произнасяне по реда на чл.291 ГПК. Правилно решаващият съд е отчел императивната разпоредба на чл.309 от Търговския закон, предвиждаща забрана да се намалява поради прекомерност неустойката по двустранна търговска сделка, каквато е и процесната сделка за търговска продажба. Правилото на чл.309 ТЗ е специално и дерогира правилото по чл.92, ал.2 ЗЗД, извън хипотезите на намаляване на неустоечно обезщетение при неправилно или частично неизпълнение. В тази насока е съобразена непротиворечивата практика на ВКС по приложение на чл.309 ТЗ и правната доктрина, като становището на апелативния съд съответства и на разясненията по т.2 от цитираното тълкувателно решение. Доводите на касатора – ищец за допуснато от въззивния съд нарушение на чл.309 ТЗ следва да се преценят като неоснователни, тъй като в решаващите мотиви към въззивното решение липсва произнасяне по прекомерността на неустойката към момента на неизпълнение на договора и то чрез съпоставяне с настъпилите от неизпълнението вреди. При преценката обаче на дължимия размер на неустоечното обезщетение, решаващият съдебен състав не е съобразил в достатъчна степен естеството на задълженията, изпълнението на които се обезпечава с претендираната неустойка, както и вида на неустойката. Макар и да е прието, че задължението на продавача да предаде стоките, предмет на търговската продажба/ съгласно списификацията на поръчаните от купувача интериорни и метални врати/ е изпълнено само частично в рамките на уговорения 120 дневен срок от подписването на договора, липсва произнасяне по отношение на това за каква част от задължението на продавача е налице забавено изпълнение. Действително, въззивният съд е преценявал и последващите действия на страните, свързани с констатирани недостатъци и неокомплектоване на доставените врати, предложеното от продавача намаляване на цената на стоките, като част от обсъдения доказателствен материал е ирелевантен за спора, тъй като касае правата на купувача при недостатъци, а не неустоечната клауза по чл.19 от договора. Преценявайки основното и допълнително заключения на съдебно техническата експертиза, приети в първоинстанционното производство, решаващият състав не е отчел липсата на достатъчно точни и прецизни отговори на вещото лице по поставените конкретни въпроси, относими към изпълнението на договорните задължения на търговското дружество – продавач. Безспорно, за изясняване на делото от фактическа страна, са необходими специални технически знания както във връзка с поръчаните различни модели и размери врати, така и за преценка доколко продавачът е изпълнил изцяло или частично, или не е изпълнил своето задължение да достави и предаде именно договорените и окомплектовани врати и то в рамките на срока по чл.9 от договора. Независимо от процесуалната възможност съдът служебно да допусне изслушването на допълнителна експертиза в посочения смисъл, съобразно изискването на чл.157, ал.1 ГПК/отм./ това не е сторено в производството пред АС – Б. и не са съобразени задължителните указания по приложение на процесуалния закон, дадени с Тълкувателно решение № 1/04.01.2001 г. ОСГК на ВКС. В обжалваното решение липсва произнасяне и по въпроса дали е прието частичното изпълнение от страна на купувача – кредитор, тъй като само в този случай би било допустимо намаляването на неустойката в хипотезата на чл.92, ал.2, пр.3 ЗЗД. Що се касае до критериите, при спазването на които следва да се определи претендираната договорна неустойка, то в случая следва да се вземе предвид обема на изпълнененото задължение, респ. неизпълнено задължение на продавача спрямо общия обем на задължението и съответно да се определи стойностното изражение на неизпълнението, като въз основа на него да се изчисли и размера на неустойката по чл.19 от договора за търговска продажба. Преценката за съответствието на неустойката на присъщите й функции е относима към прекомерността й, чрез съпоставяне на вече настъпили от неизпълнението вреди. Такава преценка е недопустима, с оглед забраната на чл.309 ТЗ. От друга страна, както бе посочено и по-горе, принципно е допустимо да се преценява дали неустойката е уговорена в нарушение на присъщите й функции, но при липса на доводи и на конкретни факти по делото, сочещи на такъв извод, съдът не следва да се произнася изрично доколко неустоечната клауза би била нищожна, на основание чл.26, ал.1, предл. 1 ЗЗД. Предвид изложените съображения и на основание чл.293 ГПК въззивното решение като неправилно следва да се отмени изцяло и тъй като се налага извършване на нови съдопроизводствени действия – допускане и изслушване на допълнителна техническа експертиза, делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение     Р Е Ш И :     ОТМЕНЯ изцяло решение № 69 от 16.07.2009 г. по гр.д. № 154 /2009 г. на Апелативен съд – Б. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: