1 Р Е Ш Е Н И Е № 433 София, 05 декември 2011 година Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на единадесети октомври две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА при участието на секретаря Лилия Гаврилова и в присъствието на прокурора Руско Карагогов изслуша докладваното от съдията Красимир Харалампиев н. дело № 1099/2011 година. Производството е образувано по искане на осъдения М. К. К. от гр.Шумен за възобновяване на нохд № 888/2010 г., по описа на Окръжен съд - Шумен и отменяване на постановеното по същото дело определение № 46 от 30.12.2010 г., с което е одобрено споразумението постигнато между представител на Окръжна прокуратура - гр.Шумени обвиняемия М. К. К. и неговия защитник - адв. Ц. Й. К. за решаване на делото в досъдебното производство по реда на чл. 381 и сл. НПК. В искането се релевира основанието по чл. 422, ал. 1, т. 5 от НПК за възобновяване на делото, поради допуснато нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК. Излагат се подробно мотивирани доводи, че е нарушен материалният закон, тъй като жалбоподателят е осъден за деяние, което е несъставомерно по чл. 252, ал. 1 от НК. Според осъдения, той е осъществявал дейност на „заложна къща” и разпоредбите на ЗБ/отм./ по отношение на разрешителния режим не следва да се прилага за извършената от него дейност при предоставянето на възмездни парични заеми, обезпечени с ипотека, защото е отпускал заеми от собствени средства и тъй като тази дейност не е банкова, за нея не е било необходимо издаването на разрешение/лиценз/. В подкрепа на тезата си осъденият прави съпоставка и се позовава на разпоредби от различни нормативни актове-чл. 240 от ЗЗД, чл. 430 от ТЗ, чл. 2, т. 5 от Закона за банките/отм./ и др. В съответствие с направеното оплакване осъденият иска по реда на чл. 425, ал. 1, т. 2 от НПК касационната инстанция да отмени определението на Шуменския окръжен съд и да го оправдае, поради липса на извършено престъпление. Пред настоящия съдебен състав осъденият поддържа искането си по доводите изложени в него, както и в постъпилата и регистрирана в деловодството на Върховния касационен съд молба вх. № 1719 от 19.09.2011 год. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение, че искането за възобновяване на делото е неоснователно, поради което счита, че същото следва да бъде оставено без уважение. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, за да се произнесе съобрази следното: С атакуваното определение Шуменският окръжен съд е одобрил постигнатото между представител на Окръжна прокуратура - гр.Шумен, обвиняемия М. К. К. и неговия защитник - адв. Ц. Й. К. споразумение, по силата на което страните приемат за безспорно установено от фактическа страна, че обвиняемият М. К. К. е виновен в извършване на следните деяния и са се споразумели за наказанието, както следва: 1. - за това, че през периода 1999г-2001 год. в гр.Шумен, без съответно разрешение извършил по занятие банкови сделки, за които съгласно чл. 1 от ЗБ/отм./ се изисква такова разрешение - дал обезпечени с ипотека заеми на 16/шестнадесет/, поименно изброени в споразумението лица, като с тази дейност са получени значителни неправомерни доходи, в размер на 13400/тринадесет хиляди и четиристотин/лв., поради което и на основание чл. 252, ал. 2, вр. ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му е наложено наказание от една година и шест месеца лишаване от свобода. На основание чл. 66, ал. 1 от НК изпълнението на наказанието е отложено за срок от три години; 2. - за това, че през периода 2001г. - 2003год. в гр.Шумен, в качеството си на представител на „М.Трейдинг”ЕООД, без съответно разрешение извършил по занятие банкови сделки, за които съгласно чл. 1 от ЗБ/отм. / се изисква такова разрешение - дал обезпечени с ипотека заеми на 43/четиридесет и три/, поименно изброени в споразумението лица, като с тази дейност са получени значителни неправомерни доходи, в размер на 42145.84/четиридесет и две хиляди сто четиридесет и пет и 0.84/лв., поради което и на основание чл. 252, ал. 2, вр. ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му е наложено наказание от две години лишаване от свобода. На основание чл. 66, ал. 1 от НК изпълнението на наказанието е отложено за срок от три години; 3. - за това, че през периода 2003г. - 2004год. в гр.Шумен, в качеството си на представител на „Капитал Груп” ЕООД, гр.Шумен, без съответно разрешение извършил по занятие банкови сделки, за които съгласно чл. 1 от ЗБ/отм. / се изисква такова разрешение - дал обезпечени с ипотека заеми на 8/осем/, поименно изброени в споразумението лица, като с тази дейност са получени значителни неправомерни доходи, в размер на 13012.90/тринадесет хиляди и дванадесет и 0.90/лв., поради което и на основание чл. 252, ал. 2, вр. ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му е наложено наказание от една година и шест месеца лишаване от свобода. На основание чл. 66, ал. 1 от НК изпълнението на наказанието е отложено за срок от три години; На основание чл. 23, ал. 1 от НК на осъдения е определено едно общо най-тежко наказание от договорените по-горе, а именно - две години лишаване от свобода, чието изпълнение на основание чл. 66, ал. 1 от НК е отложено за изпитателен срок от три години. На основание чл. 23, ал. 3 и чл. 55, ал. 3 от НК на обвиняемия не са наложени акцесорните наказания глоба и конфискация за горните деяния. На обвиняемия са възложени разноските по делото. Одобрявайки споразумението, съдът е прекратил производството по делото. Определението не е обжалвано и протестирано и е влязло в сила. Постъпилата и регистрирана в деловодството на Върховния касационен съд молба вх. № 1719 от 19.09.2011 год. от името на осъдения К., с която се отправя критика към решение по дело на друг съдебен състав от ВКС, който се е произнесъл по искане за възобновяване на друго осъдено лице не подлежи на разглеждане и съответно-не може да получи отговор от настоящата съдебна инстанция, тъй като законодателят не е предвидил такава процесуална възможност. Искането на осъдения М. К. К. за възобновяване на наказателното дело и отмяна на определението е подадено в законоустановения срок и е допустимо, но разгледано по същество е неоснователно. Съдът не е допуснал нарушение по чл. 348, ал. 1, т.т. 1 и 2 от НПК като е приел, че деянието на осъдения е съставомерно по повдигнатото и поддържано обвинение по чл. 252, ал. 1 НК и спрямо същото е допусната процедурата по гл. ХХІХ НПК. Правилно е преценил, че споразумението не противоречи на закона-материален и процесуален-деянието е доказано от обективна страна, безспорно е установено авторството на К., а доказателствата са събрани при спазване на процесуалните правила – чл. 13, чл. 14, чл. 105, ал. 5 НПК и не е нарушен материалният закон и при приложението в санкционната му част, като съгласно споразумението наказанието е определено при условията на чл. 381, ал. 4 вр. с чл. 55 НК в размер под предвидения в чл. 252, ал. 1 НК минимален от три години лишаване от свобода. Кредитирането е банкова дейност, която се извършва при условията и по реда на Закона за банките/отм./. Банката е юридическо лице получило лицензия (разрешително) да извършва по занятие влогови, кредитни и други банкови сделки. Осигуряването на нормално функциониране на финансово - кредитната система, както и обезпечаване интересите на вложители и кредитополучатели е гарантирано именно посредством поставяне на банковата дейност под разрешителен режим /чл. 1, ал. 1 и ал. 4 от ЗБ/. В определението за банка, което се съдържа в чл. 1, ал. 1 от закона, липсва забрана банките да оперират в кредитната си дейност с други парични средства, различни от тези, които са резултат на публично привличане на влогове, но то има за задача, както да характеризира конкретния субект - банката, различавайки я от другите небанкови институции и да подчертае изключителния банков монопол /правото единствено на банките да упражняват тези дейности/, така и да прецизира възможността банките свободно да разполагат и да използват получените от трети лица парични средства/ най-вече под формата на влогове/. Инкриминираната дейност на осъдения съответства на понятието банково кредитиране, защото предоставените от него кредити е типична банкова сделка, част от дейностите, осъществявани от банките по силата на цитирания по-горе закон. Същият не дава право на физическо лице да извършва банкови сделки и предвижда специални условия за извършване на такива от юридическо лице - да е акционерно дружество, притежаващо лицензия за банка от БНБ, което извършва публично привличане на влогове и използва привлечените средства за предоставяне на кредити и инвестиции за своя сметка и собствен риск. Обстоятелството, че осъденият не е извършвал публично привличане на средства, а е оперирал със собствени такива, не изключва съставомерността на дейността му, тъй като кумулативните изисквания по чл. 1, ал. 1 от ЗБ са относими към банката като юридическо лице, а не към физическото лице, опериращо като банка. От фактическа страна съдът е приел, че обвиняемият е действал като физическо лице „заложна къща” и не е имал административно разрешение от БНБ да осъществява банкова дейност, което Законът за банките е изисквал по време на инкриминираното му деяние. От събраните гласни и писмени доказателства по делото е видно, че К. е предоставял парични средства в заем на различни лица срещу уговаряне на лихви срещу получените суми. По този начин той е реализирал значителни неправомерни доходи като същевременно си е гарантирал връщането на заетите суми, обезпечавайки вземането си с ипотека. По всяко едно от трите обвинения е налице повече от три случая на заемане на парични суми срещу насрещна материална облага, което обуславя извода за системно заемане на парични средства на широк кръг лица. Системното заемане на парични средства срещу насрещна материална облага /уговаряните и получавани лихви/ съответства на понятието банкови сделки по занятие, за които се изисква разрешение. Възражението, че извършените от осъдения сделки са такива по Търговския закон/ТЗ/ и не попадат под определението „банкова сделка” е несъстоятелно, поради следното: Съгласно чл. 1 от ТЗ, търговец е всяко физическо или юридическо лице, което извършва по занятие някои от следните сделки: т. 7 банкови и валутни сделки т. 8-менителници, запис на заповед и чекове. В чл. 286, ал. 1 ТЗ е посочено, че търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. От показанията на разпитаните свидетели става ясно, че предоставяните парични средства срещу лихва и обезпечение не произтичат от съществуващи между страните търговски отношения. Действително, след поредица от законодателни промени, към настоящия момент е предвидена възможност и други лица да предоставят кредити, което поначало не означава, че кредитирането е престанало да бъде банков монопол. Отпускането на кредити продължава да бъде дейност, извършвана от банките, освен в законово предвидените случаи, т. е. други физически и юридически лица могат да извършват банкови сделки само по изключение и при съблюдаване на конкретните правила/например при отпускане на потребителски кредит, при които кредиторът предоставя паричната сума в рамките на осъществяваната от него професионална или търговска дейност, но само при условие предоставяните кредити да са улесняващи основната професионална или търговска дейност на същото това лице/. И при тези промени обаче, забраната за извършване на банкови сделки от „заложните къщи” не е отменена. Пример за това държавническо виждане по въпроса е изложен в чл. 3, ал. 3 от Наредба за дейността на заложните къщи, приета с ПМС № 40/18.02.2009 год., обн. ДВ, бр. 16/27.02.2009 год. Съобразно сочената разпоредба заложната къща не може да предоставя парични заеми, обезпечени с ипотека върху недвижим имот и ограничени вещни права, да придобива собственост или право на ползване върху недвижими имоти срещу предоставянето на паричен заем, както и да сключва договори за продажба с уговорка за обратно изкупуване. Правната норма по чл. 3 от ЗКИ, на която всъщност осъденият се позовава има отношение само към финансовите институции и ограничението, което законът им поставя при извършването на банкови операции, включени в предмета им на дейност - в различие от банките, финансовите институции трябва да използват единствено техните собствени парични средства. Освен това, в каква степен (изцяло или отчасти) финансовите институции са престанали да бъдат подчинени на БНБ, като регулатор е въпрос, който не променя съдържанието на самите сделки, осъществявани от финансовите институции и няма отношение към инкриминираната дейност на осъдения К.. Следва да се отбележи, обаче, че както разпоредбата на чл. 1, ал. 1 от ЗБ, действащ към момента на инкриминираното деяние на осъдения К., така и чл. 2, ал. 1 от сега действащия Закон за кредитните институции дават дефиниция на банката чрез главните банкови сделки, които тя извършва - публично привличане на влогове и предоставяне на кредити. Тъй като тези банкови операции изразяват същностната част на банковата дейност, юридическото лице има статут на банка само когато те изрично фигурират в издадения от БНБ лиценз. Сега действащият ЗКИ изброява субектите, които могат да осъществяват съответни банкови операции, разделяйки ги на две основни категории - кредитни институции и финансови институции. По силата на чл. 2 от Закона, паричният кредит /или предоставянето на парични средства срещу лихва като системно повтаряща се дейност, извършвана по занятие/ е сред видовете банкови сделки поставени под разрешителен режим. Независимо от формата на кредитиране-запис на заповед, договор за заем на парични средства, обезпечени с ипотека, сделката по същество е предоставяне на парични средства срещу лихва и обезпечение, което съставлява банкова сделка, за която осъденият не е имал разрешение. От изложеното може да се направи извода, че както отмененият ЗБ не е давал правото, така и сега действащият закон/ЗКИ/ не разрешава да се извършват банкови сделки от обикновено физическо лице. Неспазването на разрешителния режим при осъществената от осъдения банкова дейност през инкриминирания период обуславя наказателната му отговорност по чл. 252 НК, по която той законосъобразно е ангажиран. Предвид горните съображения, настоящата инстанция намери, че атакуваното определение, с което е одобрено споразумението между представител на Шуменската окръжна прокуратура и защитника на осъдения М. К. К. е постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон, поради което искането за възобновяване на наказателното дело се явява неоснователно. Ето защо, искането на осъдения К. за възобновяване нохд № 888/2010 г., по описа на Окръжен съд - Шумен и отменяване на постановеното по същото дело определение № 46 от 30.12.2010 г., с което е одобрено споразумението постигнато между представител на Окръжна прокуратура - гр.Шумен и обвиняемия М. К. К. и неговия защитник - адв. Ц. Й. К. за решаване на делото в досъдебното производство по реда на чл. 381 и сл. НПК следва да се остави без уважение. Поради изложеното и на основание чл. 425 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, Р Е Ш И: ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения М. К. К. от гр.Шумен, за възобновяване на нохд № 888/2010 г., по описа на Окръжен съд - Шумен и отменяване на постановеното по същото дело определение № 46 от 30.12.2010 г. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: