9 Р Е Ш Е Н И Е № 144 Гр. София, 16 юни 2016 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в публичното заседание на трети юни през две хиляди и шестнадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА ЧЛЕНОВЕ: АНТОАНЕТА ДАНОВА МАЯ ЦОНЕВА С участието на секретаря И. Петкова и в присъствието на прокурора Комов като разгледа докладваното от съдия Цонева наказателно дело № 461/2016 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 346, т. 1 от НПК. Образувано е по касационна жалба на адв. Д., защитник на подс. А. Л. И. против присъда № 4/01. 02. 2016 год., постановена по в. н. о. х. д. № 1056/2015 год. по описа на Софийски апелативен съд, НО, 4 състав. С жалбата са релевирани всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Поддържа се, че деянието е несъставомерно по чл. 304 Б, ал. 1 от НК, тъй като подсъдимият не е искал и приемал в дар 300 евро и не е поемал ангажимент да упражни влияние върху друго длъжностно лице, а освен това при личния обиск в И. не е открита инкриминираната сума. По отношение на второто обвинение – това по чл. 283 от НК, се сочи, че подсъдимият не е длъжностно лице, тъй като служебните му задължения са свързани с граничен, а не с митнически контрол. Твърди се, че не е установено нито неправомерно ползване на служебното положение от страна на подсъдимия, нито получаване на неследваща се облага. В подкрепа на тезата за наличието на съществени нарушения на процесуалните правила се изтъква, че са нарушени разпоредбите на чл. 14, чл. 104, 177, ал. 1, чл. 303 и чл. 304 от НПК. Според защитника фактическите изводи на съда са необосновани, защото почиват на оперативна информация, която не представлява годно доказателство. Възразява се срещу кредитирането на показанията на свид. К. и се поддържа, че не са обсъдени противоречията между неговите твърдения и заявеното от свид. А. относно сумата, която е била предназначена за съответното длъжностно лице. Твърдението за явна несправедливост на наложеното наказание е аргументирано с обстоятелството, че е осъден невинен човек. При условията на алтернативност е направено искане за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав или за оправдаване на подсъдимия, а в случай, че не са налице условията за това, се поддържа, че наказанието следва да бъде намалено. В съдебно заседание защитникът поддържа касационната жалба. Сочи, че въззивната инстанция е направила незаконосъобразни изводи за съставомерност на деянията по чл. 283 и чл. 304 Б от НК. Счита, че подсъдимият е негоден субект на престъплението по чл. 283 от НК, тъй като инкриминираните действия не попадат в кръга на службата му. По отношение на престъплението по чл. 304 Б от НК изразява несъгласие с решението на апелативния съд да се довери на показанията на свид. К., които намира за вътрешно противоречиви, неубедителни и оборени от заключението на техническата експертиза и от протокола за личен обиск на подсъдимия, при което действие в него не е открита инкриминираната сума. Твърди, че е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като съдилищата по фактите не са се произнесли по обвинението за една от формите на изпълнителното деяние по чл. 304 Б от НК – поискване на дар. Поддържа, че наказанието е явно несправедливо, тъй като оправдаването на подсъдимия за едно от деянията по чл. 304 Б от НК не е рефлектирало върху размера му. Пледира въззивната присъда да бъде отменена и подсъдимият да бъде оправдан и по двете обвинения. Подс. А. И. се солидаризира с аргументите на своя защитник и сочи, че справедливостта изисква да бъде оправдан, защото не е получавал инкриминираните суми. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение, че касационната е неоснователна. Изразява несъгласието си с доводите за несъставомерност на деянията и за съществени нарушения на процесуалните правила при анализа и проверката на доказателствата. Счита, че не са налице основания за смекчаване на наказанието, тъй като същото е справедливо. Пледира въззивната присъда да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, в пределите на касационната проверка по чл. 347, ал. 1 от НПК, съобрази следното: С присъда № 3279/21. 07. 2015 год., постановена по н. о. х. д. № 56/2014 год. Окръжният съд – Благоевград е признал подс. А. Л. И. за виновен в това, че в периода от 13. 02. 2013 год. до 07. 03. 2013 год. в района на община Петрич при условията на продължавано престъпление е приел предложение за дар, както и приел дар, които не му се следват, за да упражни влияние при вземане на решения от длъжностни лица – полицаи от ГКПП /наименование/ към РД „Гранична полиция“ С. във връзка със службата им, изразявящи се в осигуряване на безпрепятствено преминаване през границата на страната ни с РГърция на обявени за общо държавно издирване български граждани, поради което и на основание чл. 304 Б, ал. 1, пр. 2 и 3 вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 54 от НК го е осъдил на една година и осем месеца лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложил на основание чл. 66 от НК за срок от три години от влизане на присъдата в сила. Съдът е признал подс. И. за невиновен в това че в периода от 13. 02. 2013 год. до 19. 02. 2013 год. в П. при условията на продължавано престъпление в качеството си на длъжностно лице по смисъла на чл. 93 т. 1 б. „а” от НК – старши полицай в ГКПП – /наименование/ от Г. П. при РД „Гранична полиция“ С. използвал служебното си положение, за да набави за себе си противозаконна облага, поради което и на основание чл. 304 от НПК го е оправдал по обвинението за извършено престъпление по чл. 283, пр. 1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК. Със същата присъда съдът е оправдал подсъдимите Б. Р. В. и В. И. Х. по повдигнатото им обвинение за престъпление по чл. 387, ал. 1, пр. 3 от НК. Първоинстанционният съдебен акт е проверен от Софийски апелативен съд по протест на прокурора с искане за осъждане на подс. И. и по обвинението за престъпление по чл. 283 от НК, както и по жалба на подс. И.. С присъда № 4/01. 02. 2016 год., постановена по в. н. о. х. д. № 1056/2015 год. Софийски апелативен съд, НО, 4 състав е отменил частично присъдата на окръжния съд, като е признал подс. И. за виновен по обвинението за престъпление по чл. 283, пр. 1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК и го е осъдил на една година лишаване от свобода. С присъдата подсъдимият е оправдан по обвинението за деяние по чл. 304 Б от НК, извършено на 13. 02. 2013 год. и по обвинението за продължавано престъпление. На основание чл. 23 от НК съдът е наложил най-тежкото измежду наказанията за двете престъпления, а именно една година и осем месеца лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложил за срок от три години. На основание чл. 307 А от НК подсъдимият е осъден да заплати в полза на държавата равностойността на 300 евро – предмет на престъплението по чл. 304 Б от НК, извършено на 13. 02. 2013 год. На основание чл. 53, ал. 2, б. „Б“ от НК съдът е отнел в полза на държавата придобитото чрез престъплението по чл. 283 вр. чл. 26 от НК – сумата от 600 лева. В останалата част присъдата е потвърдена. Касационната жалба е неоснователна. Настоящият съдебен състав не намери основания, изводими от материалите по делото, да сподели доводите на защитата относно доказателствената дейност на апелативния съд, касаеща престъплението по чл. 304 Б, ал. 1 от НК. Внимателният прочит на материалите по делото показва, че аналитичната дейност на контролираната инстанция не се отклонява от процесуалния стандарт, заложен в разпоредбите на чл. 13, чл. 14, чл. 107, ал. 4 и чл. 305, ал. 3 от НПК. Не могат да бъдат възприети съображенията на защитата, че въззивният съд в нарушение на чл. 303 от НПК е направил недопустими предположения относно правно значимите обстоятелства, свързани с получаване на инкриминираната сума, за да окаже подсъдимият влияние върху колегите си да пропуснат безпрепятствено свид. А. А. през границата на страната. Съдът е обсъдил внимателно показанията на свидетелите К. К., Г. С., Г. А. и А. А., интерпретирал ги е съобразно действителния им смисъл и съдържание и едва след като ги е анализирал в светлината на използваните специални разузнавателни средства е приел за установени посочените по-горе факти. В принципен план защитникът е прав, че присъдата не може да почива върху възпроизведена от свидетелите оперативна информация, доколкото нейният източник остава неизвестен и поради това е невъзможно извършването на проверка относно надеждността й. Внимателният прочит на мотивите към въззивната присъда недвусмислено показва, че контролираната инстанция не е ползвала такава информация при изграждане на своите фактически констатации. Съдът се е позовал на показанията на свидетелите А. и С., единствено в частта им, касаеща личните им възприятия от срещата и действията на подсъдимия и свид. К. К. в района бензиностанция /наименование/, намираща се в близост до ГКПП /наименование/. В тази част заявеното от полицейските служители удовлетворява изискванията на чл. 117 от НПК, поради което няма основание да се поддържа, че апелативният съд е основал вътрешното си убеждение върху негодни доказателствени източници. Наред с това обстоятелството, че двамата свидетели възпроизвеждат при разпита си и разказаното им от свид. К. също не обосновава претенцията на защитата за недопустимост на показанията им. Както правната доктрина, така и съдебната практика допуска използването на производни доказателства в три хипотези – когато първичните доказателства се окажат недостъпни; когато те разкриват първични доказателства; когато служат като контролно доказателство спрямо първичните такива. Позоваването на посоченото от С. и А. в частта им, отнасяща се до проведен от тях разговор със свид. К., е направено именно с цел проверка показанията на последния, поради което за въззивния съд не е съществувала процесуална пречка да ги ползва като надлежна доказателствена основа. Неоснователни са и доводите, отнасящи се до показанията на свид. К.. Основното недоволство на защитата е свързано с извода на апелативния съд за достоверност на заявеното от посочения свидетел. В тази връзка е необходимо да се подчертае, че обхватът на касационната проверка не е идентичен с този на въззивната. Тъй като не е съд по фактите, касационната инстанция не може да пререшава въпроса за достоверност и убедителност на доказателствата, а може единствено да провери доколко въззивният съд е спазил правилата за формиране на вътрешното си убеждение. Макар и лаконично, съдът е анализирал от гледна точка на последователност, устойчивост и вътрешна съгласуваност показанията на свид. К. и е обсъдил несъответствието между заявеното от него и от свид. А. А. относно сумата, която последният е трябвало да даде като възнаграждение за безпрепятственото преминаване на границата, като е изложил убедителни съображения на л. 10-11 от мотивите към въззивната присъда защо противоречието между посоченото от двамата не дава основание за извод, че твърденията на К. не отговарят на обективната истина. Специално внимание е отделено на факта, че при личния обиск на подсъдимия не е открита инкриминираната сума. Това обстоятелство е разгледано в светлината на извършване на действието по разследване не непосредствено след като свид. К. е предал парите на подсъдимия, а в по-късен момент, като при това И. се е намирал в заведение на свои роднини. Ползвайки правилата на формалната логика, съдът е достигнал до извод, че при тези обстоятелства подсъдимият е имал време и възможност да се освободи от уличаващите го предмети, с оглед на което е възприел като несъстоятелна тезата, че показанията на свид. К. са дискредитирани, а обвинението поради това е недоказано. Защитата неоснователно поставя акцент върху обстоятелството, че въззивният съд е игнорирал противоречията между свидетелските показания относно вида на превозното средство, с което свид. К. е превозил през границата свид. А. – от една страна, и отразеното в свидетелството за регистрация на автомобила – от друга. Очевидно е, че съдът е приел несъответствието за несъществено, тъй като се касае за обстоятелства, които се намират извън предмета на доказване, така както той е очертан в обвинителния акт. С оглед повдигнатото обвинение релевантните факти, които е следвало да бъдат установени, са свързани с предаването на парична сума между свид. К. и подсъдимия и с предназначението на тази сума – възнаграждение за това, че подсъдимият ще упражни влияние върху свои колеги. Ирелевантно е дали в действителност такова влияние е упражнено, а с още по-малко значение е дали свидетелят А. е напуснал безпрепятствено страната и по какъв начин. Без значение е също така дали това е сторено с лек или лекотоварен автомобил, както и дали причисляването му към някоя от тези категории от свидетелите е правилно и съответно на описаното в талона на превозното средство. Не може да бъде удовлетворено искането за отмяна на присъдата и за връщане на делото поради това, че и окръжният, и апелативният съд са признали подс. И. за виновен единствено по обвинението, че е приел дар, който не му се следва и не са се произнесли по това, че е поискал този неследващ се дар. Няма спор, че първата инстанция е допуснала този пропуск, а въззивната инстанция не го е съзряла и не го е отстранила и в този смисъл е налице процесуално нарушение. Основание за отмяна на постановения съдебен акт обаче са единствено съществените нарушения на процесуалните правила и тъй като посоченият недостатък на присъдата не е от категорията на абсолютните, следва да се прецени до каква степен е дал отражение върху правата на подсъдимия. Доколкото този пропуск има за последица стесняване обема на обвинението и отпадане на една от инкриминираните форми на изпълнителното деяние, процесуалното положение на А. И. значително е било облекчено, поради което не може разумно да се поддържа, че правото му на защита е накърнено. Касационната инстанция не констатира претендираните от защитата нарушения на процесуалните правила във връзка с анализа и проверката на доказателствата, относими към обвинението по чл. 283 от НК. Апелативният съд се е солидаризирал с изводите на първата инстанция относно наличието на единна и непрекъсната доказателствена верига, позволяваща да се установят както връзката и контактите между подсъдимия и свид. Г., така и поводът за отношенията между тях. Така съдилищата по фактите са се доверили на заявеното от свид. Г. за молбата му, отправена към служител, работещ на граничния пункт /наименование/, за оказване на съдействие за внасяне на акцизни стоки без извършване на съответните проверки, като са го съпоставили с показанията на свидетелите Б. М. и В. Х. за направени от тях по молба на Г. парични преводи към неизвестно за тях лице от [населено място]; установили са, че твърденията на тримата са в унисон с писмените доказателства, удостоверяващи извършените преводи; направили са извод, че посоченото от Г., Х. и М. кореспондира с първоначалните показания на свид. Г. А. за получени на два пъти от него чрез превод средства по молба на неговия близък – подс. И.; поставили са в основата на фактическите си констатации и заключението на техническата експертиза, съгласно което в паметта на доброволно предадения от свид. Г. мобилен телефон фигурира получен SMS от телефон, ползван от подсъдимия, съдържащ трите имена на свид. Г. А.. Единственият упрек, който може да бъде отправен към контролираната инстанция е свързан с позоваването на протоколите за веществени доказателствени средства, получени при експлоатиране на специални разузнавателни средства без да се съобрази, че престъплението по чл. 283 от НК с оглед предвиденото за него наказание не е сред посочените в чл. 172, ал. 2 от НПК, но изключването им от доказателствената съвкупност не дава основание да бъде поставена под съмнение цялостната аналитична дейност на контролираната инстанция, относима към този пункт на обвинението. При положение, че не бяха констатирани недостатъци в дейността на въззивния съд по събиране, проверка и оценка на доказателствата, не могат да бъдат споделени и доводите на касатора за неправилно приложение на материалния закон. Деянието на подсъдимия, осъществено на 07. 03. 2013 год. законосъобразно е било квалифицирано по чл. 304 Б, ал. 1 от НК. Както беше посочено по-горе, за съставомерността му е достатъчно да бъде установено, че деецът е приел какъвто и да било неследващ му се дар като насрещна престация за поет ангажимент да въздейства върху длъжностни лица и да ги мотивира да вземат управленско решение в насоката, желана от лицето, предоставило облагата. Без значение е дали извършителят е успял реално да упражни това влияние и дали даващият дара е постигнал целения резултат. В конкретния казус всички тези елементи от състава са налице. Със заплащането на инкриминираната парична сума от свид. К. и с преминаването й във фактическата власт на подсъдимия изпълнителното деяние „приел дар“ е било довършено и е настъпил визираният в закона общественоопасен резултат. Обстоятелството, че парите не са били открити при личния обиск на подсъдимия не обосновава извод за несъставомерност, защото то е последица от разпоредителни действия, следващи извършването на деянието и оставащи извън елементите на престъпния състав. В същото време безспорно е, че паричната сума представлява неследващ се на подсъдимия дар, доколкото за получаването й не съществува никакво законно основание, а предназначението й е единствено да мотивира подсъдимия да окаже влияние върху свои колеги за пропускане на свид. А. през границата без извършване на проверка дали същият не е лице, обявено за издирване. Неоснователни са и доводите за несъставомерност на деянието по чл. 283 от НК. Защитата обосновава тезата си, че подсъдимият е негоден субект на престъплението с приетото от САС, че А. И. е осъществил една извънслужебна дейност. Тези аргументи биха били основателни единствено, ако подсъдимият беше обвинен в извършване на престъпление по чл. 282 от НК, при което, най-общо казано, длъжностното лице упражнява службата си в противоречие с нормативните изисквания, установени за нея. За разлика от общото длъжностно престъпление, при престъплението по чл. 283 от НК се касае за манифестиране, експлоатиране на длъжностното качество, но с това деецът не нарушава пряко свои служебни задължения, нито осъществява чужди властнически правомощия. Той демонстративно изтъква длъжностното си качество и именно заеманата длъжност мотивира друго лице да предостави на дееца желаната от него (от длъжностното лице) облага. Тези принципни положения, установени с ППВС № 2/80 год., са били съобразени от контролираната инстанция. Съобразно посоченото в обвинителния акт и установено по надлежния ред от въззивния съд подсъдимият е манифестирал длъжността си пред свид. Г. (а не пред трети неустановени лица, както неправилно е приела първата инстанция). Свидетелят, бидейки информиран за местоработата на подсъдимия и за произтичащите от нея контакти, е бил убеден, че той е в състояние да му помогне за внасянето през ГКПП /наименование/ на акцизни стоки без да бъдат извършвани съответните митнически проверки и без да се заплащат дължимите суми към бюджета, като срещу това обещание за съдействие на два пъти заплатил по 200 лева. Получената от подсъдимия облага е противозаконна, защото не съществува правно основание за получаването й, а поисканите от свид. Г. срещу това действия са извън кръга на служебните задължения на И.. Неоснователни са и твърденията за наличие на касационното основание по чл 348, ал. 1, т. 3 от НПК. С изключение на довода, че след като е оправдал подсъдимия за едно от деянията, включени в продължаваното престъпление по чл. 304 Б, ал. 1 от НК, съдът е следвало да намали наложеното наказание, защитата не изтъква конкретни аргументи в подкрепа на тезата си за явна несправедливост на наложените наказания, а касационната проверка не установи обстоятелства, относими към вида и размера на наказанието, които да не са били отчетени от въззивната инстанция. С основание съдилищата по фактите са приели, че отегчаващо отговорността обстоятелство са многобройните предшестващи деянието нарушения на трудовата дисциплина, защото те характеризират подсъдимия в негативна светлина. Правилно като отегчаващо отговорността обстоятелство е третиран фактът, че на инкриминираната дата А. И. е поддържал непрестанни контакти със свид. К., за да установи докъде се е придвижил и кога ще пристигне в района на бензиностанцията. Не може да бъде игнорирано и обстоятелството, че влиянието, което е трябвало да упражни подсъдимият и за което е получил инкриминираната сума, е свързано с преодоляване на сигурността и контрола на държавната граница, за които сам той е бил отговорен по силата на заеманата от него длъжност. При наличието на тези обстоятелства съдилищата са направили законосъобразна преценка, че на А. И. следва да бъде наложено по-тежкото от двете алтернативни наказания – лишаване от свобода. Обстоятелството, че подсъдимият е с чисто съдебно минало и се грижи за малолетните си деца, както и фактът, че въззивният съд го е оправдал по обвинението за продължавано престъпление не могат да се противопоставят успешно на коментираните по-горе отегчаващи отговорността обстоятелства, разкриващи значителна обществена опасност и на деянието, и немалка такава на дееца и не могат да обосноват заключение за необходимост от намаляване на наказанието. Касационната инстанция не констатира явна несправедливост и на наказанието, наложено от САС за престъплението по чл. 283 от НК. Както беше посочено и по-горе, няма спор, че подсъдимият е с чисто съдебно минало и полага грижи за малолетните си низходящи, но в същото време не може да бъде игнорирана високата степен на обществена опасност на конкретното деяние, произтичаща от факта, че даденото от подсъдимия обещание за съдействие практически е било свързано с ощетяване на фиска. Наред с това не е без значение, че двете деяния, включени в продължаваната престъпна дейност, са осъществени през изключително кратък период – в рамките на една седмица. Няма основание и по отношение на това престъпление да не бъдат изтъкнати като отегчаващо обстоятелство данните за неспазване на трудовата дисциплина от страна на подсъдимия. При наличието на всички тези отегчаващи обстоятелства, всяко от които със значителна тежест, претендираното от защитата намаляване на наказанието не би съдействало за постигане целите по чл. 36 от НК, а би представлявало единствено проява на неоправдано снизхождение спрямо подсъдимия. Предвид изложеното касационната инстанция намира, че не са налице основания, изводими от материалите по делото да упражни правомощията си по чл. 354, ал. 1, т. 2 – т. 4 от НПК и въззивната присъда следва да бъде оставена в сила. Така мотивиран и на основание чл. чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 4/01. 02. 2016 год., постановена по в. н. о. х. д. № 1056/2015 год. по описа на Софийски апелативен съд, НО, 4 състав. Решението не подлежи на обжалване и протест. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.