Р Е Ш Е Н И Е № 55 С., 17 февруари 2011 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Р. Б., трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и седми януари две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вероника Имова ЧЛЕНОВЕ: Фиданка Пенева Севдалин Мавров при секретар Л. Г. и с участието на прокурор от ВКП – Явор Гебов изслуша докладваното от съдията Ф. П. наказателно дело № 592/2010 г. Касационното производство е образувано по жалба на адвокат В. М. от САК, в качеството му на упълномощен защитник на подсъдимия Н. И. В., против решение № 71/12.07.2010 година постановено по в н о х д № 47/2010 година, по описа на С. апелативен съд и по жалба на адвокат Д. Я. от САК, в качеството му на защитник на подсъдимия Р. М. Л., срещу същото решение. От съдържанието на първата жалба може да се изведе извод, че са въведени две касационни основания – за допуснато нарушение на материалния закон по чл. 348 ал. 1, т. 1 НПК, поради оспорване на авторството на деянието и за допуснато съществено процесуално нарушение – чл. 348 ал.1, т. 2 НПК, с твърдението, че подсъдимият е признат за виновен в извършване на описаното в обвинителния акт престъпление, въпреки липсата на доказателства за това. Възразява се срещу процесуалната стойност на въззивното решение, поради това, че в него не е направен нов анализ на фактите и доказателствата установени пред първата инстанция. Във втората касационна жалба на подсъдимия Л., също от нейното съдържание се извежда извод, че са въведени всички касационни основания по чл. 348 ал. 1, т. 1-3 НПК. Оспорва се съставомерността на деянието и се сочат противоречия в изводите на съда. Защитата счита, че след като съдът е приел, че св. С. не е извършил нарушение по ЗДвП, то липсва отговор на въпроса, за какво подсъдимите са поискали дар, който не им се следва. В жалбата се поддържа, че следва да се установи пряка причинна връзка между поведението на лицето от което е поискан дар и служебните задължения на длъжностното лице което го е поискал. Без конкретност се иска от ВКС да преквалифицира фактите по друг текст от НК. Алтернативно на искането за оправдаване на подсъдимия Л. се прави такова за изменение на въззивното решение, чрез намаляване на наказанията с приложението на чл. 55 НК и по конкретно, на основание чл. 55 ал. 3 НК – отмяна на решението по отношение на наказанието лишаване от право по чл. 37, ал. 1, т. 6 НК. Пред касационната инстанция двамата подсъдими се явяват лично и с посочените им защитници. Адвокат М. от САК поддържа жалбата по посочените касационни основания и иска оправдаване от третата инстанция на подсъдимия Н. В.. Адвокат Д. Я. от САК поддържа същото по отношение на своя подзащитен Л.. В последната си дума и двамата подсъдими искат да бъдат признати за невиновни по инкриминираното обвинение и оправдани. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбите и оставяне на въззивното решение в сила. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Жалбите на подсъдимите са неоснователни. С присъда № 4/29.01.2010 година, по н о х д № С-62/2009 година, 18-ти наказателен състав на С. градски съд е признал подсъдимия Р. Л. за виновен в това, че на 28.10.2008 година в[населено място], в качеството си на длъжностно лице – полицай от състава на АП-336 при СДВР по маршрут 94, в съучастие[населено място] – полицай от същия състав, като съизвършител поискал дар, който не му се следва в размер на 500 лева от лицето Д. С., за да наруши службата си регламентирана в чл. 122 ал. 1 от Инструкция за патрулно-постовата дейност на МВР и не уведомил ОДЧ-04-Р.-СДВР, че С. управлява МПС след употреба на алкохол и е преминал с управляваното от него МПС през кръстовище при червен светофар, поради което и на основание чл. 301, ал. 2, пр. 1, във вр. с чл. 301 ал. 1, и чл. 20 ал. 2 и чл. 54 ал. 1 НК, му е наложено наказание две години и шест месеца лишаване от свобода, условно с четири години изпитателен срок. На основание чл. 304 ал. 4 НК, същият е лишен от право да заема длъжността полицай, за срок от две години. Със същите наказания е наказан и съучастникът му и жалбоподател – подсъдимият Н. В.. Първостепенният съд не се е разпоредил с веществените доказателства и не се е произнесъл по реда на чл. 307а НК по отношение предмета на престъплението. По касационното основание за допуснато нарушение на закона: Преди всичко настоящият състав поддържа тезата, че пасивният подкуп е престъпление, чийто състав изисква облагата /дарът/, която е поискана и приета /респ. обещана/ да е функционално свързана с извършването или неизвършването на действие в кръга на службата на съответното длъжностно лице. Защитникът на подсъдимия Л. за първи път пред въззивния съд е възразил срещу състовомерността на престъплението, в което е обвинен неговия подзащитен, с доводи, че след като първоинстанционният съд е приел, че С. не е допуснал нарушение на правилата за движение, обективно не може да се породи задължение за двамата подсъдими да действат, респ. да бездействат по служба, за което свое поведение в бъдеще те са поискали дар в размер на 500 лева. Въззивният съд не е допуснал нарушение на процесуалните правила, тъй като е дал отговор на това възражение, като е изразил солидарност с изложените факти и правната им квалификация от първостепенния съд по обсъждания въпрос, а възражението на защитата квалифицирал като „превратно тълкуване на отразеното в мотивите”. По същество обаче, двете инстанции по фактите, след като правилно са ги установили, не са извели правилни правни изводи. В конкретния случай, безспорно е установено, включително и от обясненията на подсъдимите, че С. не е извършил нарушение, а подсъдимите като патрулни полицай в дневника са отразили само извършената проверка на водача. Всъщност, двамата подсъдими са злоупотребили със служебното си положение, защото те са поискали от С. сумата от 500 лева, за да не извикат в момента на тяхната проверка колегите си от КАТ, които да го санкционират за това, че е преминал кръстовището на червен светофар. Ясно е, че за разлика от наличието или не на употреба на алкохол, за това нарушение констатацията на двата пътни полицай пред органите на КАТ е достатъчна, за да се образува административно наказателно производство спрямо С., със съставянето на акт. Тук следва да се направи уточнението, че поначало двата подсъдими като пътни полицай са субекти на престъплението подкуп по основния му състав – чл. 301 ал. 1 НК. Ако св. С. бе извършил нарушение, за което подсъдимите имат констатация, но нямат компетентност да привличат към административна отговорност, съгласно приложената към делото Инструкция на АПМ-94, за тях би се породило служебното задължение да потърсят съдействието на съответния компетентен орган /например от КАТ/, за да се реализира правомерно санкционната последица от неправомерното поведение на нарушителя. Поради изложеното противоправното поведение на двамата подсъдими е следвало да се квалифицира още при повдигането на обвинението им на досъдебното производство и в обвинителния акт като квалифициращо обстоятелство по смисъла на чл. 302, т. 2 НК – „подкуп извършен чрез изнудване посредством злоупотреба със служебното положение”. /Вж ПлП № 8/1981 г. на ВС на РБ, относно съдебната практика по някои въпроси на престъплението подкуп, т. 9 от съобразителната част – „Изнудване посредством злоупотреба със служебното положение по смисъла на чл. 302, т. 2 НК е налице, когато длъжностното лице с цел да набави за себе си имотна облага постави другиго при условия, които го принуждават да даде неследващ се дар или друга имотна облага, за да предотврати извършване на такива действия или бездействия по служба, които биха поставили в опасност или накърнили неговите законни права и интереси./ За това, какво е изнудване, по смисъла на Наказателния кодекс, отговор се съдържа в чл. 213а ал. 1 НК – който с цел да принуди другиго да се разпореди с вещ или със свое право или да поеме имуществено задължение го заплаши с насилие, разгласяване на позорни обстоятелства, увреждане на имущество или друго противозаконно действие с тежки последици за него или негови ближни… За престъплението по чл. 302, т. 2 НК наказанието е значително по-висока от това което се предвижда за обвинението, по което са признати за виновни и поради неправилната правна квалификация на досъдебното производство, респ. изменение на обвинението от прокурора в съдебната фаза, нито настоящия, нито предходните съдилища са могли да приложат правилно закона. При това положение, за да е приложен правилно законът по отношение на двамата подсъдими, без да се накърняват правата им като жалбоподатели, следва да остане само отговорността им по чл. 301 ал. 1 НК – основният състав на престъплението „подкуп”, по който, чрез изменение на въззивното решение следва да се преквалифицира деянието им. По доводите за допуснати съществени процесуални нарушения: Доводът за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, според защитата на подсъдимите се изразява в това, че предходните инстанции са направили неправилна оценка на доказателствените материали и по - конкретно на свидетелските показания на свидетеля С.. При направената проверка се установи, че при разглеждането на делото са събрани достатъчно по обем доказателства, извън показанията на св. С., които са били относими към предмета на доказване, каквито са показанията на неговата приятелка св. В. Н. и данните установени посредством ВД събрани чрез СРС. Преценката им е извършена в съответствие с изискванията на чл. 107 ал. 5 НПК. Не е допуснато превратно тълкуване на доказателствените средства, нито пък са изопачени фактическите данни, които са свързани с обстоятелствата по делото. Участието на двамата подсъдими /съучастници/ като съизвършители в престъплението е доказано по несъмнен начин и по този въпрос в съответствие с изискванията на чл. 339 ал. 2 НПК, въззивният съд е посочил убедителни съображения защо не приема доводите за невиновност изложени в жалбите на подсъдимите пред втората инстанция. В обжалваното решение е даден отговор на всички възражения на подсъдимите пред въззивната инстанция. Подробните съображения се споделят изцяло и не следва да се повтарят, тъй като направените пред ВКС възражения касаят необосноваността на изводите в това решение. Не е вярно твърдението в жалбата на подсъдимия В., че в атакуваното решение на С. не е направен нов анализ на фактите. Всъщност, в изпълнение на задълженията си по чл. 313 и 314 НПК, въззивният съд е проверил изцяло присъдата на първата инстанция, като в мотивите си е акцентирал на конкретните възражения на защитата, с които е бил сезиран, а по другите въпроси свързани с предмета на доказване е препратил към мотивите на първата инстанция, с които е изразил пълно съгласие. Възраженията на защитата на В., относно изводите на съдилищата за съпричастност на този подсъдим към престъплението по своята характеристика са доводи за необоснованост на съдебните актов Последната е извън основанията изброени в чл. 348 ал. 1 НПК като касационни и поради това тези възражения са извън предмета на касационния контрол. При проверката относно спазването на предвидения процесуален ред при събирането и оценката на доказателствата, не се установиха посочените в жалбата пороци. В съответствие с изискванията на чл. 14 ал. 1 НПК, решението на предходните инстанции, че двамата подсъдими, са автори на престъплението подкуп по основния състав – чл. 301 от Наказателния кодекс е взето на основата на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Поради това няма касационно основание за отмяна на въззивното решение, /с изключение на осъждането на двамата подсъдими по чл. 301, ал. 2 пр. 1 НК/ с което е потвърдена присъдата на Софийския градски съд. Същата следва да се измени, по съображенията изложени по-горе, като се преквалифицира деянието по по-леко наказуемо престъпление, за което е имало обвинение – това по чл. 301 ал. 1, във вр. с чл. 20 ал. 2 от НК. По третото касационно основание за явна несправедливост на наказанията: Неоснователно е искането на втория подсъдим за изменение на въззивното решение, чрез намаляване на наказанията с приложението на чл. 55 НК и по конкретно, на основание чл. 55 ал. 3 НК отмяна на наказанието лишаване от право по чл. 37, ал. 1, т. 6 НК. Въпреки преквалификацията на деянието по по-леко наказуемо престъпление, настоящият състав намира наложените наказания за справедливи, в аспекта и на тази правна квалификация, тъй като ако прокурорът бе внесъл обвинителен акт с правилната квалификация по фактите установени и в съдебно заседание, за подкуп извършен чрез изнудване посредством злоупотреба със служебното положение, предвиденото наказание е с минимум от три години лишаване от свобода, който е по-висок от определения от съдилищата размер. Освен това, този квалифициращ елемент, за които от юридическа гледна точка не може да се търси наказателна отговорност, поради обвързаността за съдилищата от обвинението формулирано от прокурора, няма пречка да се третира като отегчаващо отговорността обстоятелство, което в случая компенсира наложителната преквалификация в по леко наказуемо престъпление. Поначало, следва да се има предвид, че явната несправедливост по чл. 354 ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 348 ал. 5 НПК /както при отегчаване, така и при снижаване степента на отговорността на дееца/ е основание за изменение на присъдата само тогава, когато несъответствието между наложеното наказание и обществената опасност на деянието и дееца е толкова явно и очевидно, че се налага необходимост от изменението му, въпреки че то е определено в рамките на закона. В случая липсва такова несъответствие. Въззивният съд не е допуснал явна несправедливост на наказанието лишаване от свобода, условно и лишаване от права по отношение на двамата подсъдими. При проверката по делото се констатира, че първоинстанционният съд при постановяване на присъдата не се е занимал с въпроса за веществените доказателства и отнемането в полза на държавата или на неговата равностойност, когато липсва, въпреки изричната разпоредба на чл. 307а НК и изискванията на процесуалната норма – чл. 301, т. 9 и 11 от НПК. Установи се, от една страна, че на л. 23 от делото е приложен приемателно-предавателен протокол, от който е видно, че св. С. е предал на полицейски служител сумата от 500 лева, с подробно описани банкноти от по 20 и 50 лева. Няма данни дали на инкриминараната дата той е носел парите, у него ли са останали или ги е върнал обратно в МВР. От друга е ясно, че при престъпленията по глава осма „престъпления против дейността на държавните органи, обществени организации и лица изпълняващи публични функции”, в чиито раздел ІV са отделните състави на престъплението подкуп, свидетелят станал обект на изнудване по чл. 302 ал. 1, т. 2 НК не може да се конституира като страна в процеса и не разполага с правно средство да поиска от съда да му възстанови парите станали предмет на престъпление. Настоящият състав намира, че предвиденото в чл. 307а НК отнемане на предмета на престъплението има за основание нормата на чл. 53, ал. 1, б. „б” НК, в която е посочено, че се отнемат в полза на държавата вещите, които са били предмет на умишлено престъпление, с допълнително наличие на следните предпоставки – а/ това изрично да е предвидено в особената част на НК и б/само ако вещите предмет на престъплението принадлежат на виновния. В конкретния случай, парите предмет на престъпление принадлежат не на виновните в извършване на престъплението, а на лице, което е потърсило защита от компетентните органи, поставило е в тяхна услуга както своите пари така и своето активно съдействие да помогне разобличаването на тези, които го изнудват за пари, освен чрез даване на свидетелски показания така и на активно участие при получаване на веществени доказателства посредством използване на специални разузнавателни средства – белязани пари и звукозапис. Поради изложеното и за да не се допусне неоправдана намеса в имуществената сфера на трети лица, по въпроса за веществените доказателства и приложението на чл. 307а НК, в хипотезата присъждане на равностойност, няма пречка по тези въпроси да се произнесе по реда на чл. 306 т. 1 и 4 НПК, съдът постановил присъдата. Поради изложеното и на основание чл. 354 ал. 2, т. 2, във вр. с ал. 1, т. 3 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА въззивно решение № 71/12.07.2010 година постановено по в н о х д № 47/2010 година, по описа на Софийски апелативен съд, с която е потвърдена присъда № 4/29.01.2010 година, по н о х д № С-62/2009 година на 18-ти наказателен състав при Софийски градски съд само в частта относно правната квалификация на деянието, за което са признати за виновни Н. И. В. и Р. М. Л. - престъпление по чл. 301 ал. 2 пр. 1 НК, като го преквалифицира в по-леко наказуемо по чл. 301 ал. 1, във вр. с чл. 20, ал. 2 НК. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: