Р Е Ш Е Н И Е № 178 Гр. София, 18.10.2016 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение в открито съдебно заседание на деветнадесети септември през две хиляди и шестнадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ШИШКОВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при участието на секретаря ИЛ. РАНГЕЛОВА и след становище на прокурора от ВКП П. МАРИНОВА, като разгледа докладваното от съдия Медарова наказателно дело № 465/2016 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е по реда на глава ХХІІІ от НПК. Образувано е по касационна жалба на адв. В. В., упълномощен защитник на подсъдимия Б. С. П. срещу решение № 47/ 15.03.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 362/2015 г., по описа на Апелативен съд-В. Търново, Наказателно отделение. В жалбата на защитата се релевират всички касационни основания по чл.348, ал.1, т.1-3 от НПК, като се правят алтернативни искания за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, за преквалифициране на деянието по пункт първи и оправдаване на подсъдимия по пункт втори и за намаляване на наложеното наказание. В подкрепа на исканията се навеждат доводи за непълна доказателствена оценка и анализ на релевантните доказателства и в тази връзка за незаконосъобразно формирано вътрешно убеждение на въззивния съд, за недоказано по несъмнен начин обвинение изцяло по пункт втори и в частта относно специалната цел на държането по пункт първи, както и за несъответен на извода на съда за превес на смекчаващите обстоятелства размер на наложеното наказание. В писмено допълнение към жалбата на адв. В., постъпило в срока по чл.351, ал.3 от НПК, от адв. Д. М., упълномощен защитник на подсъдимия, се оспорва оценката на показанията на свидетеля Б., от гледна точка на тяхната обективност, като се акцентира на липсата на процесуална оценка на доказателствената стойност на депозираните от същия обяснения в качеството му на обвиняем. Посочва се, че от показанията на свидетелите К. и В. неправилно е изведена цел за разпространение на наркотичното вещество от подсъдимия, като направената от съда оценка на същите се твърди, че е неправилна. В тази връзка за неоснователно се счита и игнорирането на показанията на свидетелите Г., П. и М., както и факта , че съдържанието на наркотичните вещества, предмет на обвинението по двата отделни пункта е напълно различно. Формулировката на обвинението в частта за квалифициращото обстоятелство “опасен рецидив” се сочи, че е непълна и затруднява защитата на подсъдимия. Неправилната доказателствена оценка се поддържа, че е довела и до неправилно приложение на материалния закон, в частта относно разпространението на наркотични вещества и държането им с тази цел, при установени факти, че същите са били за лична употреба на подсъдимия, както и относно квалификацията по чл.26, ал.1 от НК. Прави се искане за оправдаване на подсъдимия по пункт втори и преквалификация на деянието по пункт първи като маловажен случай. Явната несправедливост на наказанието се обосновава с несъответствие между високия му размер и ниската лична степен на обществена опасност на подсъдимия, обусловена от младата му възраст и сериозни здравословни проблеми, включително и наркотична зависимост и изразеното критично отношение и направено самопризнание. В съдебно заседание пред ВКС подсъдимият П. се представлява от упълномощеният защитник адв. Д. М., който поддържа касационната жалба и писменото допълнение към нея и моли същата да бъде уважена. Акцентира върху нарушеното право на защита на подсъдимия, което извежда от неправилната оценка на гласните доказателства по делото, която намира, че е в нарушение на закона, поради немотивираното игнориране на една група доказателства за сметка на други без съответно основание за това, както и в липсата на обективен и всестранен анализ на доказателствената съвкупност, лишен от пълнота, което счита, че е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Защитата поддържа и тезата за явна несправедливост на наложеното наказание, което намира за изцяло несъобразено с целите на специалната превенция по чл.36 от НК, независимо от направената редукция на наказанието от апелативния съд. Пред касационната инстанция прокурорът от ВКП моли касационната жалба да бъде оставена без уважение, като се остави в сила въззивното решение. Последното оценява като постановено при вярна и обективна оценка на гласните доказателства по делото, която счита, че е аргументирала доказаността на авторството на подсъдимия и по двата пункта на обвинението. Наложеното наказание определя като изцяло съобразено със здравословното състояние на подсъдимия, за което сочи, че е редуцирано от въззивния съд в негова полза. Подсъдимият Б. П., в последната си дума пред настоящата инстанция поддържа касационната жалба и моли да бъдат уважени исканията на неговата защита . Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди наведените в касационната жалба основания и като съобрази доводите на страните, в рамките на законовите си правомощия по чл.347, ал.1 от НПК, намира за установено следното: Въззивното производството по делото е второ по ред, след като с въззивно решение № 125 от 13.07.2015 г. , постановено по в.н.о.х.д. № 138/2015 г., по описа на Апелативен съд-В. Търново, наказателно отделение, присъда № 19 от 22.04.2015 г. по н.о.х.д. № 75/2015 г., по описа на Окръжен съд-гр. Русе е била отменена по протест на прокурора / подадена е била и жалба от подсъдимия / и делото е било върнато за ново разглеждане от друг състав на първия съд, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. При второто разглеждане на делото е постановена присъда № 35 от 12.10.2015 г. по н.о.х.д. № 382/2015 г., по описа на Окръжен съд-Русе, наказателно отделение, с която подсъдимият Б. С. П. е признат за виновен относно това, че на 02.10.2013 г. и на 03.10.2013 г. в [населено място] , при условията на опасен рецидив и продължавано престъпление на два пъти, без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества, марихуана и хероин, на обща стойност 2017.31 лв., от които на 02.10.2013 г. е разпространил чрез продажба на Б. И. Б. високорисково наркотично вещество, амфетамин, на стойност 26.47 лв., поради което и на осн. чл.354а, ал.2, изр.2, пр. последно т.4 , вр. ал. 1, пр.4 и 5, вр. чл.26, ал.1 от НК е осъден на лишаване от свобода за срок от десет години, което да изтърпи при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип и на глоба в размер на 60 000 лв. На осн. чл.59, ал.1 от НК предварителното задържане на подсъдимия и постановения домашен арест са зачетени при изтърпяване на наложеното наказание. С присъдата са отнети в полза на държавата наркотичните вещества, предмет на престъплението, на осн. чл.354а, ал.6 от НК и вещите на подсъдимия, послужили за извършване на престъплението, както и отнетите от същия парични суми в размер на 1390 лв. и 50 евро. Подсъдимият П. е осъден да заплати и направените по делото разноски, общо в размер на 1435.84 лв., на осн. чл.189, чл.3 от НПК. С въззивно решение № 47 от 15.03.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 362/2015 г. по описа на Апелативен съд – В. Търново, НО, присъдата на Окръжен съд-Русе, постановена по н.о.х.д. № 382/2015 г., е била изменена относно наказанието, което е намалено в частта относно лишаването от свобода от десет на осем години и относно наложената глоба в полза на държавата от 60 000 лв. на 50 000 лв. В останалата част присъдата е била потвърдена. Касационната жалба на защитата е подадена в законовия срок и от активно легитимирана страна, поради което е допустима, като разгледана по същество се явява основателна, но не на всички посочени в същата основания. Въззивното решение е постановено при наличието на съществено процесуално нарушение, касаещо събирането и проверката на доказателствата от значение за виновността на дееца, което е довело до ограничаване на процесуалните права на подсъдимия и неговата защита и води до отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Съдебното производство по делото е разгледано и приключило по реда на диференцираната процедура по чл.371,т.1 от НПК, под формата на съкратено съдебно следствие. Подсъдимият и неговият упълномощен защитник са изразили съгласие да не се провежда разпит на свидетелите и вещите лица по делото, респективно – при постановяване на присъдата да се ползва съдържанието на съответните протоколи и експертни заключения от досъдебното производство. В съответствие с това тяхно волеизявление, окръжният съд е постановил нарочно определение по реда и на осн. чл.372, ал.3 от НПК, с което е одобрил изразеното от страните съгласие за ползване на съдържанието на протоколите по делото от досъдебното производство. В определението на съда, което е постановено в съдебно заседание, проведено на 02.09.2015 г., е посочено, че наред с останалите свидетели по делото, се одобрява съгласието на подсъдимия и защитата да не се провежда разпит и на свидетеля Б. Б., като съдържанието на протокола за разпита му от досъдебното производство ще бъде ползван при постановяването на присъдата. Със същото определение е постановено, че разпит в съдебно заседание ще бъде проведен само на свидетелите Г. Г. и Т. П.. В съответствие с определението на съда по чл.372, ал.3 от НПК в хода на съдебното производство пред Окръжен съд-Русе разпит на свидетеля Б. Б. не е бил извършван и при постановяването на присъдата съдът е посочил, че се позовава на данните, съдържащи се в разпита му от досъдебното производство. Въззивната инстанция е постановила решение в рамките на събраните от първия съд доказателства, като въззивно съдебно следствие не е било провеждано, респективно Б. Б. не е бил разпитван като свидетел и пред тази инстанция . Прегледа на материалите по делото установява, че свидетелят Б. Б. е включен в приложението към обвинителния акт в качеството на свидетел, но протокол за разпит в такова качество от досъдебното производство не е приложен по делото, като видно от материалите по същото разпит на Б. като свидетел по настоящото досъдебно производство не е бил провеждан/ разследването е предявено на Б. Б. в качеството на обвиняем /. В досъдебното производство по делото Б. Б. е участвал само в качеството на обвиняемо лице. Наказателното производство по настоящото дело в досъдебната му фаза е започнало, било е водено и е приключило спрямо него като обвиняемо лице и всички процесуално-следствени действия по делото в тази фаза на процеса, извършени с негово участие, са в качеството му на обвиняем . Първоначално Б. Б. е привлечен в качеството на обвиняем по делото с постановление за привличане от 03.10.2013 г. / т. II, л.27 /, като впоследствие е разпитан в същото качество с протокол за разпит от същата дата / т.II, л.29 /. Б. е депозирал обяснения като обвиняем и на 09.04.2014 г., при условията на чл.222 от НПК, в присъствието на съдия от съответния окръжен съд / т.II, л.36/ . Последващо привличане на Б. отново като обвиняем е извършено с постановление за привличане в това му качество от 19.05.2014 г. / т.II, л.42/ с последващ разпит като обвиняемо лице от 23.05.2014 г. В протокола за разпит е отразено искане от страна на обвиняемия за сключване на споразумение с прокурора, чрез служебно назначения му защитник адв. Р. Х. / т.II, л.44/. В последващ разпит като обвиняем от 02.10.2014 г. Б. се отказва от адв. Х. и изразява желание за нов служебен защитник . / т.VI, л.13/. Разпит на Б. в присъствието на адв. М., служебен защитник, е проведен на 02.10.2014 г. / т.VI, л.14 /, като Б. отново потвърждава изразеното желание за сключване на споразумение. По цялото досъдебно производство не фигурира разпит на Б. Б. в качеството на свидетел. След приключване на досъдебното производство по делото, за пръв път в приложението към изготвения обвинителен акт Б. Б. е включен като свидетел. По делото не е приложен надлежен акт, от който да се установи на какво основание Б. е придобил качеството на свидетел по делото, което е несъвместимо с качеството на обвиняемо лице, и теоретично е възможно да се придобие и с прекратяване на наказателното производство спрямо него. Последното е възможно да е било осъществено при условията на чл.381 от НПК, при наличните данни от цитираните протоколи за разпит на Б. от досъдебното производство, в които е закрепено волеизявлението му, че желае неговият защитник да сключи споразумение с прокурора, което обстоятелство, ако е налице, е следвало да се удостовери със съответния надлежен акт, който в материалите по делото липсва. Установяването на основанието, на което Б. е придобил качеството на свидетел по делото е особено съществено за изясняване на процесуалната стойност на обясненията му като обвиняем от досъдебното производство, с оглед възможността за приобщаването им по реда на чл.281, ал.2 от НПК, но само ако разпита се извършва при условията на чл.118, ал.1, т.1 от НПК и при наличие на съответните предпоставки за това, в която връзка е възражението на защитата. Независимо от това обстоятелство, доколкото в материалите от досъдебното производство не се съдържа протокол за разпит на Б. Б. като свидетел, за съда не е налице процесуална възможност да приобщава по реда на чл.371, т.1 от НПК към материалите по делото съдържанието на обясненията му от досъдебното производство като обвиняем, доколкото този текст касае само протоколи от разпити на свидетели и заключения на вещи лица, като не се отнася до протоколите от разпити на обвиняемите, включително и в случаите когато производството спрямо тях е прекратено. Процесуалната възможност, предвидена в чл.281, ал.2 от НПК за приобщаване на обяснения на обвиняем, производството по отношение на когото е приключило с влязла в сила присъда или е било прекратено на друго основание, възниква само при положение, че лицето се разпитва като свидетел в хода на съдебното производство и при констатиране на някоя от предпоставките на чл.281, ал.1, т.1 от НПК е допустимо да се извърши съпоставка с обясненията му като обвиняем от досъдебното производство или пред друг съдебен състав, като последните бъдат приобщени към материалите по делото чрез тяхното прочитане. Възможност за приобщаване на съдържанието на протокола за разпит на обвиняем от досъдебното производство, който в съдебното производство има качеството на свидетел, по реда на чл. 371 , т.1 от НПК / чрез автоматично приобщаване на съдържанието на протокола му за разпит като обвиняем от досъдебното производство / в процесуалният закон липсва и не е предвидена. Текстът е част от регламентация на диференцирана процедура, за която има специални правила и разширителното и тълкуване е недопустимо. Като са приобщили съдържанието на протокола за разпит на Б. Б. като обвиняем към материалите по делото по реда на диференцираната процедура и са го използвали при постановяването на присъдата, контролираните съдилища са допуснали съществено процесуално нарушение, което може да бъде отстранено от въззивната инстанция, с оглед правомощията и като втори по ред “съд по фактите” и няма да доведе до накърняване правата на подсъдимия. Приобщаването на обясненията на Б. като обвиняем, когато същият се разпитва като свидетел в хода на съдебното производство, е допустимо да се осъществи само при условията и по реда на чл.281, ал.2 от НПК и при наличието на предпоставките за това, тъй като в диференцираната процедура по чл.371, т.1 от НПК такава процесуална възможност не е предвидена. В настоящият случай позоваването на съдържанието на протокола за разпит на Б. Б. като обвиняем от досъдебното производство е нарушение от категорията на съществените, от една страна с оглед на формулировката на обвинението за разпространение на наркотични вещества, съгласно която подсъдимият е осъществил същото като е продал високорисков наркотик на Б. и от друга – тъй като в основата на осъдителната присъда по делото са поставени именно обясненията на Б. от досъдебното производство, които същият е депозирал като обвиняем. Възприетата от първия съд диференцирана процедура в хипотезата по чл.371, т.1 от НПК изключва възможността тези обяснения да бъдат надлежно приобщени към доказателствата по делото, като използваният от първия съд процесуален ред за тяхното приобщаване опорочава процесуалната им годност на доказателствено средство, което от своя страна пряко рефлектира върху законосъобразното формиране на вътрешното убеждение на въззивния съд в насока неговата неправилност, което винаги представлява съществено процесуално нарушение, тъй като резултира в нарушаване на процесуалните права на подсъдимия и неговата защита и води до отмяна на постановеното решение. При констатираното касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 , вр. ал.3, т.1 от НПК не следва да се обсъждат останалите касационни основания, наведени в жалбата на защитата на подсъдимия. С оглед изложените съображения решението на въззивния съд следва да се отмени, като се върне делото за ново разглеждане от друг въззивен състав. Водим от горното и на осн. чл.354, ал.3, т.2 вр. ал.1, т.4 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 47 от 15.03.2016 г., постановено по в.н.о.х.д. № 362/2015 г. по описа на Апелативен съд–В. Търново, НО, и ВРЪЩА делото за ново разглеждане на друг състав от същия съд. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.