17 Р Е Ш Е Н И Е № 147 Гр. София, 27.01.2016 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното съдебно заседание на двадесет и осми октомври през две хиляди и петнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА БОНКА ЙОНКОВА при секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 3013/2013 година Производството е по чл.290 ГПК. С определение № 331 от 05.06.2014 г. е допуснато касационно обжалване на постановеното от Пловдивски апелативен съд въззивно решение № 155 от 25.03.2013 г. по т. д. № 169/2013 г., поправено по реда на чл.247 ГПК с решение № 1098 от 26.04.2013 г. С въззивното решение, след отмяна на решение № 248 от 09.11.2012 г. по т. д. № 364/2011 г. на Кърджалийски окръжен съд, е прогласена нищожността на законна ипотека, учредена и вписана под № 16, т.І, в регистрите на Служба за вписвания - [населено място] по молба вх. № 360/02.02.2007 г. на Агенция за следприватизационен контрол за обезпечаване на вземане на държавата, произтичащо от неизпълнение на договор от 13.08.1998 г. за приватизационна продажба на 97 468 акции от капитала на [фирма] - [населено място], върху описани в решението недвижими имоти, собственост на [фирма], поради липса на законово основание за нейното вписване и противоречие с материалния закон, на основание чл.26, ал.1 ЗЗД; постановено е заличаване на вписването на ипотеката; осъдена е Агенция за приватизация и следприватизационен контрол да заплати на ищеца [фирма] разноски по чл.78, ал.1 ГПК в размер на 700 519.68 лв. В касационната жалба на Агенция за приватизация и следприватизационен контрол - [населено място], се сочат касационни основания по чл.281, т.2 и т.3 ГПК за недопустимост и за неправилност на въззивното решение и се прави искане за неговото обезсилване или отмяна. Касаторът поддържа, че въззивният съд е нарушил принципа на диспозитивното начало и недопустимо е променил определената от първоинстанционния съд правна квалификация на главния иск, като при предявен иск за обявяване нищожност на законна ипотека на основание чл.26, ал.1 ЗЗД се е произнесъл по непредявен иск, квалифициран с правно основание чл.168 ЗЗД, за обявяване нищожност на вписването на ипотеката. Въвежда оплаквания, че съдът е изградил вътрешно противоречиви изводи за идентичност на режима за вписване на законна ипотека по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК /обн. ДВ бр.72/01.09.2006 г./ с останалите изключения от общия режим на чл.168 ЗЗД за учредяване на законна ипотека и е прогласил ипотеката за нищожна, без да обсъди специалните изисквания за възникване на ипотечното право по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК. Позовава се на неправилно тълкуване на разпоредбите на § 11г и § 11д ДР на ЗПСК и § 9 ПР на ЗИД на ЗПСК от страна на въззивния съд и на неправилно обвързване на преценката за действителност на законната ипотека, уредена в специалната разпоредба на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК, с неприложимите общи правила на чл.168 ЗЗД. Излага доводи, че съдът не е отчел създадения в обществен интерес особен ред по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК за обезпечаване на държавни вземания, произтичащи от неизпълнени договори за приватизационна продажба, в резултат на което е достигнал до незаконосъобразен извод, че за да възникне признатото с него право за държавата да впише по молба на Агенцията за следприватизационен контрол законна ипотека върху имуществото на приватизирано дружество за неизпълнени в срок задължения на купувача по приватизационния договор, е необходимо към момента на влизане в сила на § 8 ПЗР на ЗИД на ЗПСК неизправният купувач да е все още съдружник или акционер в дружеството. Касаторът счита, че отричането на законовото основание за вписване на законна ипотека по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК в случаите, когато преди учредяването й длъжникът - купувач е отчуждил акциите си от капитала на приватизираното дружество, противоречи на трайната практика на съдилищата по приложението на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК и съставлява недопустимо стеснително тълкуване на посочената разпоредба, несъобразено с целта на законодателното й въвеждане - да създаде ефективен способ за гарантиране на вземанията на държавата по сключени приватизационни договори. Ответникът по касация [фирма] /с предишно фирмено наименование [фирма]/ - [населено място], оспорва касационната жалба като неоснователна и моли въззивното решение да бъде оставено в сила, като му бъдат присъдени направените пред касационната инстанция разноски. В писмен отговор по чл.287 ГПК и в проведеното открито заседание по чл.290 ГПК ответникът - чрез процесуалния си представител, излага подробни съображения в подкрепа на даденото от въззивния съд тълкуване на разпоредбите на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК, § 9, § 11 г и § 11д ДР на ЗПСК. Изразява становище за съответствие на решаващия извод на въззивния съд, че ипотечното право по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК не възниква, ако към момента на вписване на законната ипотека неизправният длъжник - купувач по приватизационния договор вече не е акционер/съдружник в приватизираното дружество, с целта на ЗПСК, със закрепените в чл.17 и чл.19, ал.3 от Конституцията на Република България принципи, с правото на Европейския съюз и със задължителни за Република България международни актове в областта на закрилата на частната собственост и на инвестициите. Според ответника, тълкуването на разпоредбите на § 11д ДР на ЗПСК и на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК в смисъл, че държавата има право да впише законна ипотека върху имущество на приватизираното дружество за неизпълнени в срок задължения на купувача по приватизационен договор и в случаите, когато купувачът е отчуждил акциите и дяловете си в дружеството и не е акционер/съдружник към момента на вписване на ипотеката, противоречи на чл.17 и чл.19, ал.4 от Конституцията на Република България, на чл.56 Д. /сега чл.63 ДФЕС/, с който се забраняват всички ограничения върху движението на капитали между държави-членки и между държавите-членки и трети страни, както и на практиката на Съда на Европейските общности /сега Съд на Европейския съюз/ за недопустимост държавата да създава привилегии в своя полза, които поставят в неравностойно положение останалите акционери на дружеството и по този начин ограничават свободното движение на капитали. Във връзка с твърдението за противоречие на разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК с Конституцията на Република България и с чл.56 Д. /сега чл.63 ДФЕС/ в отговора на касационната жалба ответникът поддържа заявените пред инстанциите по същество искания за сезиране на Конституционния съд на Република България по реда на чл.150 от Конституцията за обявяване на посочената разпоредба за противоконституционна или за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз за тълкуване на постановената от чл.63 ДФЕС забрана за ограничаване на свободното движение на капитали по повод приложимостта на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК и § 11д ДР на ЗПСК. С определение № 107 от 06.04.2015 г. съдебният състав на ВКС е спрял производството по делото и е внесъл искане до Конституционния съд на Република България за обявяване разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК за частично противоконституционна поради противоречие с чл.17, ал.1 и ал.3 и чл.19, ал.2 и ал.3 от Конституцията. Образувано е конституционно дело № 2/2015 г. и с определение от 29.04.2015 г. К. съд е допуснал искането до разглеждане по същество. Конституционно дело № 2/2015 г. е прекратено с определение № 2 от 02.06.2015 г., след като в ДВ бр.34/12.05.2015 г. е обнародван приет на 29.04.2015 г. от 43-то Народно събрание на Република България Закон за изменение на Закона за приватизация и следприватизационен контрол, с който разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК е отменена. С определение № 143 от 11.06.2015 г. производството по делото е възобновено и в съдебно заседание на 29.10.2015 г. е даден ход на устните състезания. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, след преценка на данните по делото и на заявените касационни основания в съответствие с правомощията по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното : Производството по т. д. № 364/2011 г. на Кърджалийски окръжен съд е образувано по искова молба на [фирма] /сега [фирма]/. В исковата молба са изложени твърдения, че с договор за приватизационна продажба от 13.08.1998 г., сключен по реда на чл.25 ЗППДОП /отм./, [фирма] и [фирма] закупили акции от капитала на [фирма]; На 10.12.2003 г. част от акциите, формиращи 96.8 % от капитала на приватизираното дружество, били продадени на пода на Българска фондова борса и придобити на оригинерно основание /чл.138 ЗППЦК/ от S&B H. G. - търговско дружество, учредено и функциониращо съгласно законите на Федерална Република Германия; След продажбата, по решение на новия мажоритарен акционер, наименованието на [фирма] било променено на [фирма]; На 02.02.2007 г., въз основа на подадена от Агенция за приватизация и следприватизационен контрол /АПСК/ молба до Служба по вписванията при Районен съд - Кърджали, била вписана законна ипотека върху недвижими имоти, собственост на [фирма]; Вписването на ипотеката било поискано и извършено на основание § 11д ДР на ЗПСК и §8 ПР на ЗИД на ЗПСК, обн. в ДВ бр.72/01.09.2006 г., във вр. с чл.166 и чл.168 ЗЗД за обезпечаване на вземане на държавата към купувача по приватизационния договор [фирма], произтичащо от установени с влязло в сила съдебно решение неизпълнени задължения по договора. Ищецът е поддържал, че учредената върху имуществото му законна ипотека е недействителна/нищожна поради допуснати при вписването й нарушения на чл.6, ал.3 от Правилника за вписванията, на чл.168, ал.2 във вр. с чл.167 ЗЗД и на чл.170 ЗЗД, а също и поради противоречие със закона и липса на посоченото в молбата на Агенцията основание за вписването й - § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК и на § 11д ДР на ЗПСК. Липсата на основание за учредяване на ипотеката е обосновано с твърдения, че в резултат на извършената през 2003 г. продажба на акции към момента на вписване на ипотеката купувачът по приватизационния договор [фирма] не е имал качеството на акционер в приватизираното дружество и мажоритарният акционер - чуждестранно дружество със закриляни от Конституцията и законите на Република България и от актове на международното право инвестиции, не следвало да отговаря за неизпълнените задължения на неизправния купувач. Въз основа на посочените фактически твърдения в петитума на исковата молба са формулирани искания съдът да обяви учредяването на законната ипотека за недействително поради нарушаване на чл.170 ЗЗД и да постанови заличаването й, или, при условията на евентуалност, да обяви учредяването на ипотеката за нищожно поради липса на законово основание за вписването й и да постанови заличаването й. В срока по чл.372, ал.1 ГПК ищецът е пояснил въведените с първоначалната искова молба основания за недействителност на ипотеката и е изменил поредността на предявените в условията на евентуалност искове. Посочил е, че предявява иск за установяване недействителност на законната ипотека, учредена от Агенция за следприватизационен контрол, поради липса на законово основание за налагането й и противоречие с материалния закон, а при условията на евентуалност - иск за установяване недействителност на учредяването на ипотеката на основание чл.170 ЗЗД, като прави и искане съдът да постанови заличаване на вписаната ипотека. Първоинстанционният съд е квалифицирал исковете с правно основание чл.26, ал.1 ЗЗД и чл.170 ЗЗД и ги е отхвърлил като неоснователни. Сезиран с въззивна жалба от ищеца, Пловдивски апелативен съд е отменил първоинстанционното решение и е прогласил законната ипотека за нищожна на основание чл.26, ал.1 ЗЗД поради противоречие с материалния закон и липса на законово основание за налагането й. В зависимост от изхода на делото по главния иск въззивният съд не е разглеждал евентуалния иск. Съобразявайки обстоятелствената част и петитума на исковата молба, Пловдивски апелативен съд е квалифицирал поддържаният като главен иск с правно основание чл.168 ЗЗД във вр. с чл.167 ЗЗД и е приел, че с този иск ищецът цели да установи недействителност /нищожност/ на вписаната законна ипотека поради липса на предвидените в закона предпоставки, които обуславят възникване на ипотечното право на кредитора. Въззивният съд е счел за доказани фактическите твърдения в исковата молба относно сключването на приватизационния договор, закупуването на акциите от капитала на [фирма] от S&B H. G. чрез регулирания пазар /предвид статута на [фирма] на публично дружество по смисъла на ЗППЦК/, наличието на влязло в сила съдебно решение за осъждане на [фирма] да заплати на държавата неустойки и обезщетения за забава по чл.86, ал.1 ЗЗД за неизпълнение на поети с приватизационния договор задължения и вписването от АПСК на законна ипотека, основана на чл.168 ЗЗД във вр. с § 11д ДР на ЗПСК и § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК, върху имуществото на [фирма] /впоследствие [фирма]/ за обезпечаване на присъдените с влязлото в сила решение вземания на държавата към [фирма]. След анализ на законовите разпоредби, с които АПСК е обосновала правото за вписване на законната ипотека, Пловдивски апелативен съд е направил извод, че ипотеката е недействителна /нищожна/ поради отсъствие на възникнало в полза на държавата ипотечно право по § 11д ДР на ЗПСК и § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК по отношение на имуществото на [фирма]. При формиране на извода за недействителност на ипотеката въззивният съд е изходил от разбирането, че разпоредбата на § 11д ДР на ЗПСК следва да се разглежда във връзка с разпоредбата на § 11г ДР на ЗПСК, уреждаща забрана за купувача по приватизационен договор да прехвърля, освен с разрешение на АПСК, придобитите с договора акции или дялове от капитала на приватизираното дружество, ако не е изпълнил задълженията си по договора за плащане на покупната цена и за извършване на инвестиции или ако не е уредил окончателно просрочените публични задължения на дружеството и просрочените задължения за изплащане на трудови възнаграждения. Тълкувайки двете разпоредби във връзка една с друга, съдът е изразил становище, че законът брани интересите на инвеститора, придобил акции или дялове след сключване на приватизационния договор, но преди купувачът по договора да е уредил поетите с него задължения, и поради това не е без значение дали купувачът е мажоритарен собственик на акциите или дяловете от капитала на приватизираното дружество към момента, в който АПСК предприема действия по обезпечение на вземанията на държавата към него. Въззивният съд се е позовал и на § 9 ПР на ЗИД на ЗПСК /ДВ бр.72/2006 г./, според който § 11д ДР на ЗПСК се прилага и за сключени приватизационни договори, по които към датата на влизане в сила на ЗИД на ЗПСК собствеността не е прехвърлена. С мотив, че предмет на приватизационния договор е продажбата на акции или дялове от капитала на търговско дружество, съдът е приел, че разпоредбата на § 9 обвързва приложението на § 11д ДР на ЗПСК с изискване да не е прехвърлена собствеността върху акциите или дяловете от капитала на приватизираното дружество и че ако към момента на влизане в сила на ЗИД на ЗПСК от 2006 г. акциите или дяловете вече не принадлежат на неизправния купувач, нормите на § 11д ДР на ЗПСК и § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК не могат да намерят приложение. Като е отчел безспорния по делото факт, че през 2003 г. купувачът е отчуждил закупените с приватизационния договор акции от капитала на [фирма] и същите са придобити чрез регулирания пазар от чуждестранно търговско дружество, което към момента на вписване на ипотеката е било мажоритарен акционер, Пловдивски апелативен съд е направил решаващия извод, че по аргумент от § 9 ПР на ЗИД на ЗПСК Агенцията - ответник не е притежавала право да впише законна ипотека в полза на държавата върху имуществото на дружеството - ищец и вписаната ипотека е недействителна поради противоречие със закона и липса на предпоставките по § 11д ДР на ЗПСК и § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК за налагането й. Въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК, след като в производството по чл.288 ГПК е констатирано, че въззивният съд е разрешил значимия за изхода на делото материалноправен въпрос относно предпоставките на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК /ДВ бр.72/01.09.2006 г./ за учредяване на законна ипотека върху имущество на приватизирано дружество за неизпълнени задължения на купувача по приватизационен договор и възможността да се учреди такава ипотека в хипотезата, когато към момента на вписването й длъжникът - купувач вече не е съдружник/акционер в дружеството, в противоречие с практиката в други влезли в сила съдебни решения - решение № 212/10.11.2010 г. по в. гр. д. № 73/2010 г. на Великотърновски апелативен съд и решение № 292/13.07.2009 г. по т. д. № 258/2009 г. на Варненски окръжен съд, потвърдено с решение № 212/06.11.2009 г. по в. т. д. № 464/2009 г. на Варненски апелативен съд. С решение № 212/10.11.2010 г. по в. гр. д. № 73/2010 г. на Великотърновски апелативен съд е отхвърлен предявен срещу Агенция за следприватизационен контрол иск по чл.537, ал.2 ГПК за установяване недопустимост на вписване на законна ипотека върху имуществото на приватизирано търговско дружество, извършено по молба на Агенция за следприватизационен контрол на основание § 11д ДР на ЗПСК и § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК за обезпечаване на вземания на държавата към неизправния купувач по договора за приватизационна продажба. С решение № 292/13.07.2009 г. по т. д. № 258/2009 г. на Варненски окръжен съд, потвърдено с решение № 212/06.11.2009 г. по в. т. д. № 464/2009 г. на Варненски апелативен съд, са отхвърлени предявени срещу Агенция за следприватизационен контрол искове за установяване несъществуването на право за вписване на законна ипотека по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК върху имущество на приватизирано търговско дружество за неизпълнени задължения на купувача по приватизационния договор и за установяване недействителност на вписаната ипотека. В посочените решения е прието, че за да възникне правото по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК за вписване на законна ипотека върху имущество на приватизирано дружество за неизпълнени в срок задължения на купувача по заварен приватизационен договор, сключен по реда на чл.25 или чл.35 от отменения ЗППДОП, не е задължително длъжникът - купувач да е съдружник/акционер в дружеството към момента на учредяване на ипотеката, а е достатъчно купувачът да е неизправен и имуществото, обект на обезпечение, да се намира в патримониума на приватизираното дружество. Застъпено е становище, че с оглед на целта й - да обезпечи събираемостта на вземанията на държавата от приватизационни договори, като създаде нови засилени гаранции за тях, разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК не поставя като кумулативно изискване за завършеност на пораждащия ипотечното право фактически състав участие на неизправния купувач в капитала на приватизираното дружество. В обжалваното решение разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК е тълкувана в друг смисъл - че изискването неизправният купувач по приватизационния договор да е съдружник или акционер в приватизираното дружество към момента на учредяване на законната ипотека е предпоставка за възникване на правото за вписване на ипотеката. За да се произнесе по противоречиво разрешавания от съдилищата правен въпрос за предпоставките на § 8 ПР на ЗИД на З., съдебният състав на ВКС съобрази следното : Съгласно § 11д, ал.1 ДР на ЗПСК /Нов - ДВ, бр.72/01.09.2006 г./, за обезпечаване изпълнението на задължения по приватизационен договор органите за приватизация, съответно Агенцията за следприватизационен контрол /А./, могат да предприемат необходимите действия за учредяване на ипотека, залог или друго обезпечение. Ипотеката по ал.1 може да бъде само законна и се вписва въз основа на молба от органа за приватизация, съответно от А. - ал.2 на § 11д. С Преходните разпоредби на ЗИД на ЗПСК, обн. в ДВ бр.72/01.09.2006 г., е създадена разпоредбата на § 8, с която е предвидено, че за заварени приватизационни договори, по които има неизпълнени в срок задължения, изпълнителният съвет на А., съответно органите по чл.4, ал.2 от закона, могат в 6-месечен срок от влизане на закона в сила да предприемат необходимите действия за учредяване на законна ипотека върху имуществото на купувача, а в случаите по чл.25 и чл.35 от отменения Закон за преобразуване и приватизация на държавни и общински предприятия /обн. ДВ бр.38/1992 г., отм. ДВ бр.28/2002 г./ - върху имущество на приватизираното дружество. Целта на законодателната промяна, извършена с приемането на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК, е да се предвидят допълнителни засилени гаранции за държавата като кредитор по сключени при действието на отменения ЗППДОП приватизационни договори чрез признаване в нейна полза на правото да впише законна ипотека не само върху имуществото на купувачите, които не са изпълнили своевременно поетите с договорите задължения, но и върху имуществото на приватизираните дружества, за да обезпечи и събере успешно вземанията си към неизправните купувачи. Предпоставките за вписване на законна ипотека върху имущество на приватизирано дружество са уредени ясно и изчерпателно в текста на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК - заварен /към момента на влизане в сила на ЗИД на ЗПСК/ приватизационен договор, сключен по реда на чл.25 или чл.35 ЗППДОП /отм./, неизпълнени в срок задължения на купувача, произтичащи от договора, и имущество на дружеството, което може да бъде обект на ипотека. Предвид целените с приемането на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК резултати, законодателят не е обусловил възникването на специалното ипотечно право на държавата от допълнителни изисквания, свързани с принадлежността на закупените с приватизационния договор акции или дялове, конкретно - с изискването към момента на предприемане на действията по вписване на ипотеката акциите или дяловете да са притежание на неизправния купувач. С § 9 ДР на ЗПСК е разширено приложното поле на § 11д ДР на ЗПСК и по отношение на сключени приватизационни договори, по които към датата на влизане в сила на закона собствеността не е прехвърлена, но този текст не урежда допълнителни условия за пораждане на ипотечното право по § 8, а само посочва имуществото, което може да бъде обект на обезпечителни мерки по § 11д. Съгласно чл.46, ал.1 ЗНА, разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл и ако са неясни, се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря на целта на акта. Разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК урежда ясно и недвусмислено кумулативните предпоставки за вписване на специалната законна ипотека в полза на държавата и след като в съдържанието й не е включено изискване купувачът да е съдружник или акционер в приватизираното дружество към момента на вписване на ипотеката, тя следва да бъде тълкувана според точния й смисъл. При отсъствие на въведено по законодателен път изискване за принадлежност на акциите/дяловете към патримониума на неизправния купувач обвързването на правото за вписване на законната ипотека с такова изискване представлява недопустимо стеснително тълкуване на закона. По изложените съображения съставът на ВКС приема, че съответстваща на точния смисъл и съдържание на разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК е практиката, застъпена във влезлите в сила решения по т. д. № 73/2010 г. на Великотърновски апелативен съд, решение № 292/13.07.2009 г. по т. д. № 258/2009 г. на Варненски окръжен съд и решение № 212/06.11.2009 г. по в. т. д. № 464/2009 г. на Варненски апелативен съд, а не практиката в обжалваното въззивно решение. В съответствие с възприетото разрешение, на поставения в определението по чл.288 ГПК правен въпрос следва да се отговори така : Предпоставките за учредяване на законна ипотека по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК, обн. в ДВ бр.72/01.09.2006 г., върху имущество на приватизирано дружество са заварен /към момента на влизане в сила на ЗИД на ЗПСК/ приватизационен договор, сключен по реда на чл.25 или чл.35 ЗППДОП /отм./; неизпълнени в срок задължения на купувача, произтичащи от договора; наличие на имущество на приватизираното дружество, което може да бъде обект на ипотека. Законна ипотека по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК върху имущество на приватизираното дружество може да бъде учредена и тогава, когато към момента на предприемане на действията по вписване на ипотеката неизправният купувач - длъжник по приватизационния договор, вече не е съдружник/акционер в дружеството. Разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК е отменена със ЗИД на ЗПСК, обн. в ДВ бр.34/12.05.2015 г., но според правилата за действие на правните норми във времето отмяната има действие занапред и не засяга приложението на отменената разпоредба към разглеждания правен спор. Разрешаването на спора е обусловено от преценката дали предпоставките на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК са съществували към момента на вписване на законната ипотека - 02.02.2007 г., а към този момент отменената разпоредба е била част от действащото право в Република България. По съществото на касационната жалба : С касационната жалба касаторът - ответник Агенция за следприватизационен контрол е въвел доводи за недопустимост на въззивното решение, които не се споделят от касационната инстанция. Както е посочено в мотивите към определението по чл.288 ГПК, обстоятелствената част и петитума на пояснената по реда на чл.372, ал.1 ГПК искова молба налагат категоричен извод, че с нея е предявен иск за установяване недействителност на вписаната от АПСК законна ипотека по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК върху имуществото на дружеството - ищец поради противоречие със закона и липса на законово основание за възникване на правото за вписване на ипотеката. Въззивният съд е квалифицирал иска като иск с правно основание чл.168 във вр. с чл.167 ЗЗД и е признал ипотеката за недействителна на релевираните в исковата молба основания, специфични за фактическия състав на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК, без да ограничава изводите си до общите правила на чл.168 ЗЗД за вписване на законна ипотека. Съпоставен с исковата молба, диспозитивът на обжалваното решение съответства на търсената от ищеца защита, поради което решението е допустимо, а оплакванията на касатора за произнасяне с решението по непредявен иск са неоснователни. Въззивното решение е постановено при неправилно тълкуване и приложение на разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК. Признаването на законната ипотека, вписана върху имуществото на приватизираното [фирма], за недействителна /нищожна/ е резултат от извода на въззивния съд, че към момента на вписване на ипотеката неизправният купувач вече не е бил акционер в дружеството. Изискването купувачът да е акционер в приватизираното дружество към момента на вписване на ипотеката не е законова предпоставка за възникване на правото по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК и преценено на плоскостта на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК, отсъствието му не лишава вписаната ипотека от законово основание и не я прави недействителна /нищожна/. Неправилното приложение на разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК от въззивния съд не е довело до неправилност на решението и не е основание по чл.281, т.3 ГПК за неговата отмяна поради следното : В допълнителната искова молба ищецът /сега ответник по касация/ е обосновал недействителността на спорната ипотека с неприложимостта на разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК, на която държавата е основала правото си да впише ипотеката, поради нейното противоречие с чл.56 от Договора за създаване на Европейската общност /Д./, сегашен чл.63 от Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС/. Принципът за върховенство на разпоредбите на правото на Европейския съюз над националните законодателства на държавите - членки е формулиран и развит в практиката на Съда на ЕС /С./ - решение по дело Van Gend en Loos, решение по дело С-64, Flaminio Costa c/ E.N.E.L. С решение от 9 март 1978 г. по дело С-106/77, Simmenthal S., Съдът се произнася, че в рамките на своята компетентност националният съд, натоварен с прилагането на нормите на общностното право, е длъжен да гарантира пълното действие на тези норми, като при необходимост по собствена инициатива оставя неприложена всяка разпоредба на националното законодателство, дори последваща, която им противоречи, без да е необходимо да изисква или да изчаква отмяната на такава разпоредба по законодателен или друг конституционен ред. В същото решение е развит и принципът за директен ефект на нормите на правото на ЕС, които предоставят на частноправните лица в държавите - членки субективни права, защитими пред съда. Според практиката на С., /решение от 14 декември 1995 г. по дело С-163, Sanz de Lera/, нормата на чл.63, § 1 ДФЕС /предишен чл.56 Д./ има директен ефект и това позволява пред националния съд да се прави позоваване на нея, което може да доведе до неприложимост на национални норми, които й противоречат. За целите на разглежданото дело от посоченото разрешение следва, че е допустимо ищецът по делото да се позовава на чл.63, § 1 ДФЕС за защита на имуществените си права. Съгласно чл.63, § 1 ДФЕС /предишен чл.56, § 1 Д./, всички ограничения върху движението на капитали между държавите - членки и между държавите - членки и трети страни се забраняват. Според постоянната практика на С., чл.63, § 1 ДФЕС забранява по общ начин ограниченията върху движението на капитали между държави - членки /решение от 28 септември 2006 г. по дело Комисия/Н., С-282/04 и С-283/04, R., решение от 23 октомври 2007 г. по дело Комисия/Германия, С-112/05/. Понятието „движение на капитали” по смисъла на чл.63, § 1 ДФЕС не е определено в Договора, но както е посочено в т.18 на решение от 23 октомври 2007 г. по дело С-112/05 и в т. 46 на решение по дело Комисия/Португалска република, С-543/08, Съдът по-рано е признал указателния характер на номенклатурата на движенията на капитали, която се съдържа в приложение І към Директива 88/361/Е. на Съвета от 24 юни 1988 г. за прилагане на чл.67 Д., и в този смисъл постановява, че движения на капитали по смисъла на чл.56, § 1 Д. /чл.63, § 1 ДФЕС/ са в частност т. нар. преки инвестиции, а именно всички видове инвестиции на физически или юридически лица, които служат за установяване или поддържане на трайни и преки връзки между лицето, което предоставя капитала, и предприятието, на което този капитал се предоставя за извършване на стопанска дейност; за участието в нови или съществуващи предприятия целта да се установят или поддържат трайни икономически връзки предполага, че по силата на разпоредбите на националните законодателства относно акционерните дружества или на други разпоредби, притежаваните от акционера акции му позволяват да участва ефективно в управлението на дружеството или в контрола върху него; движения на капитали по смисъла на чл.56, § 1 Д. /чл.63, § 1 ДФЕС/ са и т. нар. портфейлни инвестиции, а именно инвестициите чрез придобиване на ценни книжа от капиталовия пазар единствено като финансова инвестиция, без намерение да се оказва влияние върху управлението и контрола на предприятието. В решение от 4 юни 2002 г. по дело Комисия/Франция, С-483/99 г., R., решение от 4 юни 2002 г. по дело Комисия/П., С-367/98, R., решение от 13 май 2003 г. по дело Комисия/Обединено кралство, С-98/01, R., решение от 2 юни 2005 г. по дело Комисия/Италия, С-174/04, R., Съдът е уточнил, че що се отнася до инвестициите, за „ограничения” по смисъла на чл.56, § 1 Д. следва да се считат националните мерки, които могат да възпрепятстват или ограничат придобиването на акции или дялове от въпросните предприятия или да възпрат и разубедят инвеститорите от други държави - членки да инвестират в техния капитал. От момента на присъединяването й към Европейския съюз - 01.01.2007 г., Република България е обвързана от разпоредбите на учредителните договори в рамките на ЕО и ЕС и в съответствие с принципа за примат на правото на ЕС над националните правни разпоредби Върховният касационен съд, в качеството му на национална юрисдикция, правораздаваща като последна инстанция, е задължен да съобрази нормата на чл.63, § 1 ДФЕС във връзка с приложението на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК. Преюдициалното произнасяне относно тълкуването на разпоредбите на договорите е от изключителната компетентност на С. - чл.267 ДФЕС /предишен чл.234 Д./, но тъй като Съдът многократно се е произнасял по тълкуването на чл.63 ДФЕС, настоящият съдебен състав преценява, че отговорът на въпроса дали следва да се прилага разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК в аспекта на установената с чл.63, § 1 ДФЕС забрана за ограничение на свободното движение на капитали между държавите - членки, от който зависи правилното решаване на делото, произтича ясно и недвусмислено от предходни решения на Съда. По тази причина не се налага отправяне на преюдициално запитване по този въпрос, каквото искане се поддържа от ответника по касация. В решение от 23 октомври 2007 г. по дело Комисия/Германия, С-112/05, Съдът е постановил, че като си е запазила със закон за приватизацията на акционерно дружество Volkswagen правото докато е акционер в дружеството, да назначава двама представители като членове на надзорния съвет, Федерална Република Германия не е изпълнила задълженията си по чл.56, § 1 Д.. В решениe от 6 декември 2007 г. по съединени дела С-463/04 и С-464/04, Federconsumatori и Assoсiаzione Azionariato Diffuso S. срещу Comune di M., Съдът се е произнесъл, че чл.63 ДФЕС не допуска национална разпоредба, съгласно която уставът на акционерно дружество може да предостави на държавата, притежаваща акции в капитала на това дружество, възможност да назначава пряко един или няколко членове на управителния съвет, която разпоредба може да позволи на държавата да разполага с контролни правомощия, несъразмерни с участието й в капитала на дружеството. В решение от 10 ноември 2011 г. по дело Комисия/Португалска Република, С-212/09, и решение от 8 юли 2010 г. по дело Комисия/Португалска република, С-171/08, Съдът е постановил, че като е запазила в своя полза особени права в акционерно дружество във връзка с привилегировани акции (“golden shares”), Португалската република не е изпълнила задълженията си по чл.56 Д.. Във всички изброени случаи, без значение спецификата и разнообразието на националните разпоредби, по повод на които е тълкувал чл.63, § 1 ДФЕС или се е произнасял за нарушението му от държави - членки, С. последователно е признавал за ограничение на свободното движение на капитали всяка мярка, въвеждана в националните законодателства на държавите - членки, която може да разубеди и да възпре чуждестранните лица да инвестират в съответната държава - членка, като създава за държавата особени права или привилегии във връзка с участието й в приватизационния процес и в управлението на акционерни дружества за сметка на правата и интересите на частноправните субекти, осъществяващи стопанска дейност на територията й. Закупуването на акции в търговско дружество е форма на инвестиция, предназначена да осигури възможност на инвеститора да се ползва от положителните икономически резултати, постигнати при осъществяване на стопанската дейност на дружеството. Със закупуването на акциите инвеститорът придобива правото да участва в управлението и в контрола върху дружеството, съразмерно на акционерното си участие. Участието в управлението включва и възможността чрез упражняване на правото на глас в общото събрание на акционерите инвеститорът да въздейства върху решенията, свързани с управлението и разпореждането с имуществото на дружеството, по начин, който да гарантира ефективността на стопанската дейност и реализирането на положителни резултати от нея. Съдържащата се в чл.8, § 1 ПР на ЗИД на ЗПСК правна уредба, предвиждаща право за държавата да впише ипотека върху имущество на приватизирано дружество за обезпечаване на неизпълнени в срок задължения на купувача по заварен към 01.09.2006 г. договор за приватизационна продажба, създава предпоставки за ограничаване на правата и интересите на акционерите, които са закупили или след вписване на ипотеката ще закупят акции от капитала на приватизираното дружество. Според чл.173 ЗЗД, ипотеката дава право на кредитора с обезпечено вземане въз основа на акта за вписването й да пристъпи към принудително изпълнение и да се удовлетвори предпочтително от цената на ипотекирания имот, в чиято собственост и да се намира той, като при определени предпоставки правото на предпочтително удовлетворение се простира и върху доходите от имота. Вписването на законна ипотека върху имуществото на приватизираното дружество препятства косвено свободното упражняване на правата на акционерите да решават как да се управлява недвижимото имущество, обект на ипотеката, и какви разпоредителни действия да се извършват по отношение на него. Наред с това ипотеката поставя акционерите пред опасността да бъдат лишени от осъществяване на инвестиционните си намерения в случай, че държавата - кредитор пристъпи към упражняване на ипотечното си право и насочи изпълнение върху имуществото на приватизираното дружество за удовлетворяване на вземанията си към неизправния купувач по договора за приватизационна продажба. Провеждането на принудително изпълнение върху имуществото, предназначено да служи за осъществяване на търговската дейност на дружеството, прави невъзможно реализирането на положителни икономически резултати от тази дейност, а оттук - и постигането на целта, която инвеститорът - акционер е преследвал със закупуването на акциите. Като се има предвид, че в закона не се съдържа изискване към момента на вписване на ипотеката неизправният купувач, за чиито задължения е учредена ипотеката, да е все още акционер в приватизираното дружество, с признаване на специалното ипотечно право по § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК държавата се поставя в привилегированото положение да може да удовлетвори успешно частноправните си вземания към купувача, който е чуждо за дружеството лице, за сметка на участващите в дружеството акционери, в т. ч. и инвеститори от други държави - членки, които са закупили акции в дружеството, доверявайки се на гарантираната от чл.19, ал.3 от Конституцията на Република България закрила на инвестициите. По този начин е придаден приоритет на чисто икономическите интереси на държавата спрямо конституционно защитените инвестиционни интереси на акционерите. Предвиденото от закона приложение на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК към заварени приватизационни договори създава несигурност и непредвидимост за инвестициите на чуждестранните лица, които са придобили акции от капитала на приватизирани дружества в Република България преди приемане на посочената разпоредба след съобразяване на имущественото състояние на конкретното дружество към момента на извършване на инвестицията и на действащата по това време национална законодателна уредба. В същата няма разпоредба, аналогична на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК, която да поставя държавата в привилегировано положение спрямо останалите частноправни субекти като й признава право да учреди законна ипотека върху имуществото на приватизирани по реда на ЗППДОП търговски дружества, за да обезпечи и при необходимост да удовлетвори вземанията си към неизправните купувачи по приватизационни договори чрез принудително изпълнение върху това имущество. Приватизираните дружества не са носители на задълженията, поети от купувачите с приватизационните договори, и по аргумент от чл.133 ЗЗД имуществото им не обезпечава изпълнението на тези чужди задължения. Предвид изложеното, в аспекта на установената с § 63, § 1 ДФЕС забрана за ограничение на свободното движение на капитали между държавите - членки и на постоянната практика на С. по въпросите на § 63, § 1 ДФЕС, е недопустимо разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК да бъде прилагана от националния съд от момента на приемането на Република България за член на Европейския съюз до законодателната й отмяна със ЗИД на ЗПСК, обн. в ДВ бр.34/12.05.2015 г. Вписването на оспорената с иска законна ипотека е извършено в рамките на посочения период от време и съобразно възприетото разрешение ипотеката следва да се приеме за недействителна /нищожна/ поради липса на предвидено в закона основание за учредяването й. Липсата на законово основание за учредяване на ипотеката е достатъчно за уважаване на поддържания като главен иск, което изключва необходимостта от обсъждане на останалите въведени с исковата молба основания за недействителност на ипотеката. Съгласно чл.65, § 1, б.”б” in fine ДФЕС /предишен чл.58 Д./, разпоредбите на чл.63 не накърняват правото на държавите - членки да вземат мерки, които са оправдани от съображения за обществен ред или обществена сигурност. В т.72 на решение от 23 октомври 2007 г. по дело Комисия/Германия, С-112/05, чрез препращане към други свои решения - решение по дело Комисия/Н., С-282/04 и С-283/04, R., решение по дело Комисия/Франция, С-483/99, R., решение по дело Комисия/Испания, С-463/00, R., решение по дело Комисия/Б., С-503-99, R., решение по дело Комисия/Италия, С-174/04, R., както и в решение от 21 декември 2011 г. по дело Комисия/Полша, С-271/09, С. се е произнесъл, че свободното движение на капитали може да бъде ограничено от национални мерки, обосновани с упоменатите в чл.58 Д. съображения или с императивни съображения от общ интерес, доколкото не съществува общностна мярка за хармонизиране, която предвижда необходимите мерки за осигуряване защитата на тези интереси; Когато липсва такова общностно хармонизиране, по правило държавите - членки трябва да определят степента на закрила, която възнамеряват да осигурят на тези законни интереси, както и начина, по който трябва да бъде постигната посочената степен; Те обаче могат да направят това само в очертаните от Договора граници и по-специално при спазване на принципа за пропорционалност, който изисква приетите мерки да са в състояние да гарантират осъществяването на преследваната цел и да не надхвърлят необходимото за нейното постигане. В решение от 27 октомври 1977 г. по дело Boushereau, 30/77, Съдът е постановил, че съображенията по чл.65, § 1, б.”б” ДФЕС не могат да обслужват чисто икономически интереси. В хода на делото ответникът - касатор Агенция за следприватизационен контрол е поддържал, че уреденият в § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК механизъм за учредяване на законна ипотека в полза на държавата е създаден в обществен интерес с цел да гарантира ефективното събиране на вземанията от приватизация в процеса за следприватизационен контрол. Поддържаната теза не е обоснована с посочване на конкретни причини, които да оправдават въведената по законодателен път привилегия в полза на държавата спрямо останалите частноправни субекти, извършващи стопанска дейност на територията й, и да позволяват да се направи извод, че законовият механизъм на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК е в състояние да гарантира осъществяването на преследваната при създаването му цел, без да надхвърля необходимото за нейното постигане, а и без да обслужва чисто икономическите интереси на държавата. В тази насока следва да се съобрази отмяната на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК със ЗИД на ЗПСК, обн. в ДВ бр.34/12.05.2015 г., предприета в рамките на образувана срещу Република България процедура за нарушение на чл.49 и чл.63 ДФЕС, в която Европейската комисия е изготвила мотивирано становище, че разпоредбата на § 8 ПР на ЗИД на ЗПСК не съответства на заложените в чл.63 и чл.49 ДФЕС принципи за свободно движение на капитали и свобода на установяване и нарушава интересите на инвеститорите от Европейски съюз. Отмяната може да се приеме за индиция, че предвиденият в отменената разпоредба ограничителен механизъм надхвърля необходимото за постигане на преследваната със законодателното му въвеждане цел, което не позволява същият да се разглежда като допустим от чл.65, § 1, б.”б” ДФЕС в смисъла, изведен в постоянната практика на С.. С обжалваното решение Пловдивски апелативен съд е уважил иска за признаване на законната ипотека за недействителна поради липса на законово основание за налагането й по други съображения, но тъй като крайният извод за недействителност на ипотеката е правилен, решението следва да бъде оставено в сила. В зависимост от изхода на делото касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника по касация разноски за производството пред ВКС в размер на сумата 28 586.40 лв. - адвокатско възнаграждение, чието заплащане е доказано с банкови документи. Мотивиран от горното и на основание чл.293, ал.1, пр.1 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 155 от 25.03.2013 г., постановено по т. д. № 169/2013 г. на Пловдивски апелативен съд. ОСЪЖДА Агенция за приватизация и следприватизационен контрол - [населено място], [улица], да заплати на [фирма] с ЕИК[ЕИК] - [населено място], [улица], сумата 28 586.40 лв. /двадесет и осем хиляди петстотин осемдесет и шест лв. и четиридесет ст./ - разноски по делото, на основание чл.78, ал.3 ГПК. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :